缺陷仲裁条款的司法回应

前言：2021年12月31日，最高人民法院印发《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》，该纪要基于最高人民法院于2021年6月10日在南京召开了全国法院涉外商事海事审判工作座谈会，系统回顾总结2018年以来全国法院涉外商事海事审判工作情况，针对涉外商事海事审判工作中存在的前沿疑难问题作出相应规定，以统一裁判尺度。金诚同达律师所李垒律师和蔡滢炜律师将结合该纪要的新规定，撰写系列文章对纪要进行解读。
本系列第一篇《涉外民商事送达中的几个实务问题》、第二篇《涉外民商事诉讼协议管辖制度的实践及新发展》、第三篇《涉外仲裁市场的全面开放与法律障碍》、第四篇《境外法院商事判决承认和执行制度的新发展》、第五篇《境外惩罚性赔偿判决的承认与执行》此前已发布，本文为该系列文章第六篇。
仲裁庭或仲裁机构的管辖权，源于当事人的约定。但实践中有时会出现这样一种情形，当事人虽有通过仲裁解决争议的意思，却没有完整、准确的表达具体的仲裁解决机制，这种情况被称为仲裁条款存在缺陷。缺陷仲裁条款并非一个严格的法律术语，一般泛指因仲裁条款约定不完整、不明确所导致的仲裁条款效力产生争议的情形。《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要（2021）》（“《纪要》”）对部分实践中有争议的仲裁条款的效力作出了积极回应。本文结合《纪要》的规定以及作者实际处理的仲裁案件，对实践中常见的三种有缺陷的仲裁条款进行简要梳理。需要指出的是，实践中有争议的仲裁条款层出不穷，本文可能无法囊括所有的争议情形。
一、未明确排除法院管辖权的仲裁条款
“或裁或审”的仲裁条款，属于较为典型的未明确约定仲裁作为唯一争议解决方式的情形，中国的司法实践原则上认定此类条款无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释[2006]7号）第7条对此作出了规定，《最高人民法院关于对兖州浩珂伟博矿业工程有限公司与伟博公司(A．WEBERS.A．)、索菲浩勒公司(SOFIROLS.A.)解除合同纠纷一案中仲裁条款效力问题的请示的复函》（[2009]民四他字第19号）亦是持该观点。该案仲裁条款约定与合同有关的争议在通过协商无法解决时应当提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据其仲裁规则在北京进行仲裁，但协议中又有另一条款约定了中华人民共和国法院的非排他性管辖权。
实践中，即便存在仲裁条款，也可能被认定该条款并未排除中国法院管辖，即使合同中并没有明确约定中国法院管辖。比较典型的情况如，“Arbitration, if any, in Hong Kong English law to apply”，此类条款是航次租船合同中非常常见的争议解决条款。《最高人民法院关于上诉人通利萨摩亚船务有限公司与被上诉人恒新贸易有限公司、福建融谊投资发展有限公司航次租船合同纠纷管辖权异议一案的复函》（[2016]最高法民他3号）中认定，“本案所涉《租船确认书》内容以中英文表述，其中第17条约定：‘G/A ARBITRATION IF ANY TO BE SETTLED IN HONGKONG WITH ENGLISH LAW TO APPLY，如果仲裁在香港并适用英国法律。’这一约定是双方当事人对涉案纠纷提起仲裁时的仲裁地点和所适用法律作出的特别约定，不构成双方之间唯一的纠纷解决方式，并未排除诉讼管辖。”这一认定结果可能与航运实践中各方当事人的理解存在差异。基于此，我们建议客户在订立航次租船合同时，应至少要去掉“if any”的措辞。
实践中，还存在“先裁后审”的约定。《纪要》第94条规定，“当事人在仲裁协议中约定争议发生后‘先仲裁、后诉讼’的，不属于仲裁法司法解释第七条规定的仲裁协议无效的情形。根据仲裁法第九条第一款关于仲裁裁决作出后当事人不得就同一纠纷向人民法院起诉的规定，‘先仲裁、后诉讼’关于诉讼的约定无效，但不影响仲裁协议的效力。”该规定与《最高人民法院公报》（2021年第11期）公报案例“BY.O诉豫商集团有限公司服务合同纠纷管辖权异议案”【一审案号：上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初34710号；二审案号：上海市第一中级人民法院(2020)沪01民辖终780号】的观点一致。在该案中，《并购财务顾问服务协议》第6.2条约定：“因本协议所引起的或与本协议有关的任何纠纷或争议(包括关于本协议约定条款之存在、效力或终止，或无效之后果等争议)，首先通过新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决。若双方对新加坡国际仲裁中心的仲裁结果无法达成一致，任何一方均有权将争议提交于甲方住所所在地有管辖权的商业法庭以诉讼方式解决”。法院认定仲裁部分的内容有效，其排除了法院的管辖权，进而法院的管辖条款无效。
二、未约定或未准确约定仲裁机构的仲裁条款
仅约定境内城市作为仲裁地点而未明确约定仲裁机构的仲裁条款可能无效。《最高人民法院关于中海北方物流有限公司与本溪北营钢铁集团进出口有限公司航次租船合同纠纷涉外仲裁条款效力请示的复函》（(2015)民四他字第21号）认定，“案涉六份《合同》中的SS条款均约定：‘GENERAL AVERAGE/ARBITRATION IF ANY IN BENXI AND CHINESE LAW TO BE APPLIED．如发生共同海损/仲裁，本协议适用中国法律，仲裁地本溪。’虽然本溪市仲裁委员会是本溪市唯一一家仲裁机构，但是该条款仅是双方当事人对涉案纠纷提起仲裁时的仲裁地点和所适用法律作出的特别约定，不构成双方之间唯一的纠纷解决方式的约定，并未排除诉讼管辖。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款第(一)项的规定，上述仲裁条款当属无效”。
仲裁协议中虽约定两家仲裁机构，但能够确定具体的仲裁机构的，应为有效的仲裁条款。在《最高人民法院关于深圳市粮食集团有限公司诉来宝资源有限公司（新加坡）买卖合同纠纷一案的请示的复函》（[2010]民四他字第22号）中，涉案主合同中约定：“由合同履行引起的争议，任何一方可提交仲裁，如果被告是买方，争议提交香港国际仲裁中心；如果被告是卖方，争议提交给伦敦谷物与饲料贸易协会仲裁。由合同引起的争议均按照英国法解决”。最高人民法院认定“当事人在主合同中签订的仲裁协议虽然涉及两个仲裁机构，但从其具体表述看，无论是买方还是卖方申请仲裁，其指向的仲裁机构均是明确的且只有一个，仲裁协议应认定有效。对于因主合同产生的纠纷，深圳市粮食集团有限公司应依据约定的仲裁协议通过仲裁方式解决，人民法院无管辖权”。
实践中，为了突出仲裁机构的中立性，因此，各地的仲裁机构名称中通常没有“市”，而有些当事人并未注意到这一细节。以“天津市仲裁委员会”为例，天津当地的法院审理了众多约定“天津市仲裁委员会”的争议案件。但天津法院对待该条款的态度前后存在较大的差异。天津市第二中级人民法院在“天津中油科远石油工程有限责任公司、天津市坤成物业管理有限公司二审民事裁定书”【案号：（2017）津02民辖终571号】中认定，“《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：‘仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。’本案中，双方当事人在签订的《科远公司U型楼合作经营框架协议》中第九条约定，本合同在履行过程中，发生纠纷，协商不成，可向‘天津市仲裁委员会’申请仲裁。因‘天津市仲裁委员会’这一机构不存在，故依照上述法律规定，双方约定的仲裁条款属于约定不明”。
在此后，同样是天津市第二中级人民法院在多个案子中认定，“天津市仲裁委员会”系指向“天津仲裁委员会”。在“天津福亿宝家庭服务有限公司、天津国鼎盛业建筑装饰工程有限公司申请确认仲裁协议效力民事裁定书”【案号：(2021)津02民特121号】中，天津市第二中级人民法院认定，“申请人天津福亿宝家庭服务有限公司与被申请人天津国鼎盛业建筑装饰工程有限公司在双方签订的《天津市小型建设工程施工合同》中选择了通过仲裁方式解决双方争议，关于仲裁机构的确定，该合同采取的是填空式的方式，空格后面已经载明了‘仲裁委员会’，可以判断双方意欲通过填写空格内容确定某一具体的仲裁机构，中国国际贸易仲裁委员会天津分会虽然地处天津，但该仲裁机构的名称显然不能完成案涉合同这种填空式的填写要求。因此虽然案涉合同仲裁机构名称表述不准确，但能够从文字和逻辑上确定仲裁机构为天津仲裁委员会，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条的规定，应当认定双方选定了仲裁机构，该仲裁条款约定有效”。而采取支持立场的案件还包括，“天津泰达西区热电有限公司、天津宝成机械制造股份有限公司申请确认仲裁协议效力民事裁定书”【案号：（2020）津02民特147号】。天津市第二中级人民法院近期有关“天津市仲裁委员会”的认定是符合《纪要》第93条规定精神，即，“根据仲裁法司法解释第三条的规定，人民法院在审查仲裁协议是否约定了明确的仲裁机构时，应当按照有利于仲裁协议有效的原则予以认定”。
2018年，我们曾代表大连XX国际船舶代理有限公司针对大连XX重工设备制造有限公司在中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）提起仲裁程序。涉案的《国际货物运输代理合同》就争议解决条款约定，“iii. 甲方或乙方可以向位于大连市的中国国际经济贸易仲裁委员会提出申请，仲裁按该委员会的仲裁规则进行”。仲裁庭认为该条款为有效的仲裁条款，“双方有明确的将争议提交仲裁解决的意思表示，且对仲裁事项和仲裁机构的名称也有明确约定，机构名称即为中国国际经济贸易仲裁委员会，该约定符合《仲裁法》第十六条的规定；而‘在大连市’的约定可理解为双方就仲裁地点或开庭地点的约定，不应因此忽视明确的仲裁机构名称，而理解为是大连的仲裁委员会。因此，仲裁庭认为被申请人提出的管辖异议无法律与事实依据，予以驳回，本案仲裁程序继续进行”。仲裁庭的上述认定亦符合《纪要》第93条支持仲裁的立场。
实践中，还存在只约定仲裁规则而未明确选定该仲裁机构的缺陷仲裁条款。对此，《纪要》第95条规定，“当事人在仲裁协议中未约定明确的仲裁机构，但约定了适用某仲裁机构的仲裁规则，视为当事人约定该仲裁机构仲裁，但仲裁规则有相反规定的除外”。这一规定具有合理性。实践中，在《纪要》之前已经有不少仲裁机构的仲裁规则明确作出了类似的规定。以《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015版)》为例，该规则第4条第4项规定，“（四）当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，视为同意将争议提交仲裁委员会仲裁”。北京仲裁委员会现行仲裁规则《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁规则（2022版）》第2条第2款规定，“（二）当事人约定适用本规则但未约定仲裁机构的，视为当事人同意将争议提交本会仲裁”。境外的主流仲裁机构的仲裁条款也存在类似的规定。例如，伦敦国际仲裁院（LCIA）现行仲裁规则（2020版），在前言中即约定，“Where any agreement, submission or reference howsoever made or evidenced in writing (whether signed or not) provides in whatsoever manner for arbitration under the rules of or by the LCIA…”而国际商会仲裁院（ICC Court of arbitration）则更进一步，其最早在2012版仲裁规则第1条第2款已经明确，“The Court is the only body authorized to administer arbitrations under the Rules, including the scrutiny and approval of awards rendered in accordance with the Rules”。
三、混合仲裁条款的效力争议
《纪要》第96条是对混合仲裁条款的规定，即，“当事人在仲裁协议中约定内地仲裁机构适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》仲裁的，一方当事人以该约定系关于临时仲裁的约定为由主张仲裁协议无效的，人民法院不予支持”。但第96条的规定仅限于《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，而不包括一个仲裁机构使用另外一个仲裁机构仲裁规则的情形。实践中，国内的仲裁机构对此较为包容。以《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015版)》第4条第3款约定，“（三）当事人约定将争议提交仲裁委员会仲裁但对本规则有关内容进行变更或约定适用其他仲裁规则的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁程序适用法强制性规定相抵触者除外。当事人约定适用其他仲裁规则的，由仲裁委员会履行相应的管理职责”。上文提及的北京仲裁委员会现行仲裁规则也存在类似的规定。
与《纪要》第96条的规定相关的是，杭州市中级人民法院在阿尔斯通技术有限公司与浙大网新科技股份有限公司申请承认和执行涉外仲裁裁决案【案号：（2011）浙杭仲确字第7号】。法院认为，“新加坡国际仲裁中心的仲裁裁决在仲裁庭组成程序上不符合双方约定适用的《国际商会仲裁规则》的规定，根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款（丁）项的规定，存在不予承认与执行的情形，裁定驳回阿尔斯通公司的申请”。该案中的仲裁条款为，“Any and all such disputes shall be finally resolved by arbitration before the Singapore International Arbitration Centre in accordance with the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce then in effect and the proceedings shall take place in Singapore and the official language shall be English …”值得注意的是，该案仲裁条款的争议曾在新加坡高等法院（Insigma Technology Co Ltd v Alstom Technology Ltd [2009] 1 SLR 23）、新加坡上诉法院（[2009] SGCA 24）审理，上诉法院认定SIAC可以依据ICC仲裁规则审理案件。
在上述案件之后，我们代表香港某公司曾于2011年8月在SIAC提出仲裁。该案中仲裁条款同样明确约定了适用ICC仲裁规则。仲裁条款原文为，“Any claim, dispute or controversy, with the exception of non-agreement on price, arising out of, or relative to this CONTRACT, the activities performed under its terms or the breach thereof, that cannot be settled between the contracting parties, shall be subject to arbitration in Singapore, “Singapore International Arbitration Centre” in accordance with the rules of the International Chamber of Commerce and the dispute of arbitration shall be final on binding on both parties”。我们依据新加坡上诉法院的在浙大网新案的判决意见主张SIAC对该案具有管辖权，但SIAC最终采纳了被申请人的意见，认为“in … Singapore International Arbitration Centre”是指在新加坡国际仲裁中心进行开庭，进而SIAC对本案不享有管辖权。此后不久更改的ICC2012版仲裁规则即明确只有ICC才能使用该仲裁规则。
四、起草仲裁条款的注意事项
以上可以看出，仲裁条款的缺陷是多种多样的，因此，在合同中约定仲裁时应避免仲裁条款存在类似的缺陷，进而导致仲裁条款无效，或者即便最终被认定为有效，也需要经历较长的诉讼程序。国际律师公会（IBA）曾于2010年发布了起草仲裁协议的系统的指引，即，IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses。例如，其第二部分列举了八条基本的指引，非常有帮助。为便于读者参考，现简要总结如下：
（1）当事方首先需要确定是选择机构仲裁，还是临时仲裁；
（2）当事方应选择仲裁规则，且尽可能使用推荐的仲裁条款；
（3）除非有特殊的考虑，否则不应限制仲裁解决的事项的范围；
（4）当事方应基于实践和司法的考虑去选定仲裁地；
（5）当事方应明确仲裁员人数；
（6）当事方应明确仲裁员的选任和替换机制，在临时仲裁的情况下还应明确指定仲裁员的主体；
（7）当事方应明确仲裁的语言；
（8）当事方应明确合同及后续争议的适用法律。
以上是起草仲裁条款需要考虑的主要的因素。实践中需要根据具体情况进行考虑，比如，仲裁员的人数，明确约定后可能会有利有弊。如果明确约定三人仲裁庭，在争议金额较小的案件中，原本可以适用简易程序或快速程序（一般默认为一人仲裁庭），结果却造成约定和仲裁规则的冲突。上海市第一中级人民法院在来宝资源国际私人有限公司申请承认和执行涉外仲裁裁决案【案号：（2016）沪01协外认1号】认定，SIAC在该案中适用快速程序、指定独任仲裁员，违反当事人“仲裁庭应由三（3）名仲裁员组成”的约定，构成《纽约公约》第五条第一款（丁）项“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符”的情形，裁定不予承认和执行该裁决。在该案之后，我们曾于2017年初在SIAC处理的类似仲裁条款的快速仲裁案件中，是建议SIAC按照三人仲裁庭，适用快速仲裁程序，该建议得到了SIAC的支持，但整个仲裁的过程仍耗费较长时间且费用明显高于一人仲裁庭。
当然，IBA的上述八条指引中未特别提及判断仲裁条款效力的准据法问题。根据英国最高法院在Enka v Chubb [2020] UKSC 38案中的判决观点来看，如果当事方未明确约定判断仲裁条款效力的准据法，而需要根据合同约定的适用法律来判断。如果合同中未约定适用法律，则需要根据最密切联系原则来判断。但是中国法院长期以来都是依据仲裁地法判断仲裁条款的效力，除非双方明确约定了适用于仲裁条款的准据法。这一做法的依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条，“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律”。由此看来，涉外仲裁条款中有必要明确约定判断仲裁条款效力的准据法，以避免争议。
五、小结
前述提及的《纪要》中的相关规定，充分体现了中国司法对仲裁的支持立场。但《纪要》毕竟只针对了一些少数的、特定的情况，上述的讨论并不能穷尽实践中起草仲裁条款时的所有注意事项。在实际业务中，为了避免因缺陷仲裁条款导致的争议，仲裁协议的起草者需要综合合同背景和当事人具体情况作出全面的考虑。