私募基金刑事风险的解读

2018年6月底，在P2P的爆雷浪潮中，阜兴集团实控人朱一栋失联。有媒体报导称，阜兴集团旗下有多个在中基协登记的私募基金管理人，涉及资金黑洞达180亿元人民币。随着事态的发展，阜兴系的相关投资人群情激愤，一度引发了群体事件。据媒体报导，对于托管责任的不同解读，甚至引发了中银协与中基协的对怼。
9月底，上海市检察院第二分院通报，以集资诈骗罪、操纵证券市场罪对朱一栋等人批准逮捕；上海公安机关也发布了公告，称正在积极的追赃挽损。目前，阜兴系的案件尚在进一步的办理中，但对于私募基金中的刑事风险防范，却引发了方方面面的高度重视。
一、私募基金行业快速发展后的风险汇聚
私募基金目前尚无标准的定义。根据《私募投资基金管理暂行条例》（征求意见稿）的认定，私募基金是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。私募基金，作为直接金融的一种重要方式，虽然中国长足发展了二十多年，但是进入爆发式的发展，还是在2012年《基金法》将“非公开募集基金”纳入调整范围后，尤其在2014年6月证监会通过《私募投资基金监督管理暂行办法》明确私募基金的监管原则和方式，更加为私募基金的全面发展做了制度层面的铺垫与支撑。
根据中基协公布的数据，2015年1月底，基金业协会已登记私募基金管理人6974家，私募基金从业人员124396人，已备案私募基金8846只，认缴规模2.63万亿元，实缴规模2.11万亿元，其中1903只是2014年8月21日《私募投资基金监督管理暂行办法》发布实施后新设立基金，认缴规模3842亿元，实缴规模3237亿元。具体情况如下表所示：

截至2018年9月底，中基协已登记私募基金管理人24255 家，已备案私募基金74337只，管理基金规模12.80万亿元。私募基金管理人员工总人数24.61万人。具体情况如下表所示：

根据上述资料，从2015年1月开始到2018年9月，私募基金的总量从2.6万亿增长到12.8万亿，私募股权基金从1.5万亿增长到7.5万亿，增长速度非常惊人,但高速增长的同时，其中的刑事风险不容小视。在私募基金快速发展的过程中，监管部门、中基协为引导行业发展，遏制行业乱象，起到了非常大的积极作用。如果没有中基协7+2的监管框架，没有监管部门一年一度的私募专项执法检查，P2P的大规模爆雷，极有可能就是私募基金的前车之鉴。而在2018年上半年，在监管部门对453家私募机构开展专项检查中，就将6家机构涉嫌违法犯罪的线索通报地方政府或移送公安部门。
可见，阜兴事件的出现，目前来看是个别事件，但是一定程度上也蕴含了一些必然的因素，反映出私募基金整个行业中汇聚了巨大的风险，包括刑事风险。甚至有人预测，2018年是P2P爆雷年，而从2019年开始，私募基金中集聚的风险将开始出现集中释放。因为，私募基金中占很大比重的部分是私募股权基金，一般采取3+2、5+2的模式，从2013年、2014年起步的大发展时代所设立的私募股权基金，接下来即将进入兑付期，随着兑付时间的临近，纠纷、冲突将陆续出现，而刑事案件的爆发也在所难免。
二、私募基金刑事责任的解读方法
要解读私募基金的刑事风险，必须对私募基金有较为深刻的认识，理解它的组织架构，了解它的运营模式，掌握它的商业逻辑，知道相关的监管规定，熟悉相关的刑事法律。总体来说，就是掌握四种语言，运用四种逻辑。
一是金融的语言和逻辑，金融的关键词是“信用”、“风险”、“杠杆”，金融离不开资金的汇集与流转，投资的回报与风险的承担，就是一枚硬币的两面，只有了解私募基金的商业逻辑，熟悉私募金的商业价值，才能更好的认知私募基金的金融本源。
二是民商法的语言和逻辑，要对私募基金中的契约型、合伙型、公司型的组织架构进行解读，对GP、LP的权利义务充分了解，对对赌条款、估值回拨机制有充分认识，才能精确的掌握私募基金中投资者、管理人、托管人等各方权利义务的边界。
三是监管的语言和逻辑，了解优先、劣后、合格投资者、风险匹配、冷静期的规定，掌握对分级杠杆、债务杠杆、期限错配、名股实债、明基实贷的限制，不但知道“土豪”、“妖精”、“害人精”，还要知道保险“救市主”，才能切实体会了解私募基金所处的客观环境。
四是刑事的语言和逻辑，刑事法律看实质，要在运用前三种语言的同时，切实的掌握非法吸收公众存款罪的四个特征：非法性、公开性、利诱性、社会性，深刻理解集资诈骗中非法占有的内涵，掌握证券犯罪的犯罪构成，熟悉破坏社会主义市场经济秩序罪中的各种详细规定，才能在罪行法定的前提下，认清私募基金非法行为的刑事责任。
三、私募基金刑事案件的特点和变化发展
结合前期有关私募基金涉及刑事案件的数据分析，目前私募基金相关的刑事案件，发生了这样几个变化。
一是私募基金的刑事责任，从单一罪名向多个罪名发展变化。根据天津二中院的《涉私募基金刑事审判白皮书》，2013年至2014年，天津二中院辖区法院共审理非法集资刑事案件22件，涉案金额109.95亿元，涉及被害人超过3.7万人。在这22件案件当中，以私募基金作为敛财手段进行犯罪的有18件，涉案金额108.2亿元，涉及被害人3.6万余人。在涉私募基金刑事案件中，非法吸收公众存款罪的定罪率达到了100%。而近期从相关法律裁判文书网的检索发现，私募基金涉及的罪名，已经从单一的非法吸收公众存款罪，向合同诈骗罪、集资诈骗罪、操纵证券市场罪等多个罪名发展。
二是私募基金涉及犯罪的金额、人均损失，存在急剧扩大的趋势。根据天津二中院的《涉私募基金刑事审判白皮书》，以私募基金作为敛财手段进行犯罪的案件中，人均损失为3万元。而2017年6月判决的吕锋非法吸收公众存款案，认定其共计向327名投资人吸收资金，涉案共计9亿余元，人均损失为200余万元。2018年爆雷的阜兴案，据报导，目前涉及投资人近万名，资金管理规模350亿元，其中资金漏洞180亿元。可见，不管是全案涉案金额还是人均损失，都急剧扩大。
三是私募基金的刑事责任主体，从管理人向整个私募生态系统蔓延发展。私募生态系统，除管理人外，还包括托管机构、份额登记估值清算、律师事务所、会计师事务所、信息技术机构、行政服务机构等等单位，它们在功能上是围绕私募基金管理人运营的一个有机整体，在法律责任上又是相对独立各个主体。比如，根据中基协信用博弈的设计和要求，律师事务所要为私募基金管理人登记出具法律意见书，实际上成了律师事务所为私募基金进行增信的措施，但这一过程中，如果律师故意做出具了虚假的意见，或者出具意见时存在重大过失，不但可能承担民事责任，极有可能构成提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪。
四是私募股权基金和私募证券基金，刑事责任风险呈现不同表现形式。私募股权基金，资金非闭环的特点，决定了在资金流转的过程中，存在了极大的道德风险，可能伴随着利益输送甚至商业贿赂，极易引发刑事责任，可能构成集资诈骗罪、挪用资金罪、非法吸收公众存款罪、非国家工作人员受贿罪等罪名。私募证券基金，资金在闭环中运行，因为资金流转引发道德风险的可能性小，但是在证券、期货市场投资运营的过程中，有可能触犯行政监管规定，甚至构成操纵证券期货市场罪、内幕交易罪等罪名。