摘 要
土地一级开发投融资风险高、投资规模大、履约周期长，由政府独自主导并实施，难免造成巨大的财政压力。因此，引入市场机制，通过竞争性选择社会资本方承接土地一级开发工作，成为了实践中常见的模式。此种模式下，企业在一级开发过程中，往往负责从资金筹措到基础设施建设的全过程，政府因此能够有效利用市场资源，减轻政府资金和管理上的压力。为了合作能够顺利有效地展开，双方签订土地一级开发合作协议（以下简称“一级开发协议”）以确定双方权利义务，而实践中一旦此类一级开发合作发生纠纷，首当其冲面对的问题是合作协议是否有效。因此，本文将从一则最高人民法院（以下简称“最高院”）的典型案例“中南控股集团有限公司、东营市人民政府合同纠纷一案”（2019）最高法民终2011号出发，探讨影响一级开发协议效力的两个问题。
本文分为上下两篇，上篇已侧重探讨招投标程序对协议效力的影响，本篇将侧重探讨土地出让溢价款分成约定对协议效力的影响。
一、裁判要旨
针对一级开发协议是否因约定对土地出让溢价款进行返还/分成而无效问题：
一审法院认定：补充协议第二条“协议约定的地块出让后，如地块的实际成交价超出上述约定的土地价格的，则中南公司可获得与超出部分土地出让金等额的投资收益”，本质上是中南公司以协议约定价格取得国有土地使用权，同时以约定超出协议约定的土地出让金价格部分进行返还的方式排除其他竞买者，对此，《中华人民共和国招投标法》第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”故应认定双方签订的案涉协议，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
二审法院认定：双方约定中南公司获得与超出部分土地出让金等额的投资收益，是根据土地出让价格确定投资方收益的约定，仅是确定收益的一种计算方法。政府全额收取了土地出让金后，再根据财政预算依法向投资方支付收益，款项的性质已经发生变化，不应据此认为该约定构成变相挤占土地出让金而无效。2004《国务院关于投资体制改革的决定》第三条第六项明确，各级政府要创造条件，利用特许经营、投资补助等多种方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施项目建设。东营市政府吸引社会资本参与基础设施投资建设后，应当遵循诚实信用原则，根据合同约定履行支付投资收益的义务，不能恶意主张合同无效。
二、相关法律法规梳理
关于政府方是否可以与开发企业分享或直接返还土地出让金溢价款，笔者梳理了以下法律法规：
三、法律解读
违反法律、行政法规的强制性规定，是我国《民法典》规定的法定合同无效事由。在上述梳理的相关规范中，属于法律、行政法规的仅《城市房地产管理法》，但因该规定仅涉及土地出让金让应全部上缴财政、列入预算，而实践中双方对土地出让金溢价款分成前，政府方确实收取全部土地出让金并先上缴财政，待后续财政拨款后才将相应分成款支付给开发企业的做法较多，即前文中二审法院提出的款项性质已经发生变化，因此以该规定认定合作协议无效的适用空间较小。
虽然其他规范性文件不属于法律、行政法规之列，但《最高人民法院民事审判第一庭2021年第23次法官会议纪要》明确：“审判实践中，地方政府与受让方事先约定受让方取得国有土地使用权的价格，如果公开‘招拍挂’的价格高于双方约定的价格，差价部分返还给受让方，此种‘土地出让金返还协议’的效力如何？上述情形下，‘土地出让金返还协议’因违反法律的强制性规定且损害国家利益而无效......”、《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》第31条规定“虽然违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效”，以及2023年12月5日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第十七条将国家安全、社会公共利益、公序良俗明确为无效事由，赋予了法院更大的自由裁量权。因此，即使相关约定不违反法律、行政法规的强制性规定，仍然存在以损害社会公共利益为由认定协议无效的高度可能性。
如最高院在（2020）最高法民申404号一案中认为“《借款合同》第四条中约定瑾瑜集团享有土地溢价分成的权利，由于国有土地使用权出让金按规定应全部上缴政府财政，故该条款内容违反国家财政制度并损害了国家利益，原判决认定该条款无效，并无不当”，以及最高院在审理（2020）最高法民终149号一案中，亦持此观点“该溢价分成条款既有违现行法律，亦有损社会公共利益，一审法院据此认定案涉《项目合同书》无效具有事实与法律依据。”
同时，《合同编司法解释》第六十九条规定：“本解释自2023年12月5日起施行。民法典施行后的法律事实引起的民事案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”，其适用条件是“民法典实施后的法律事实引发”，对于民法典实施前的土地一级开发所引发的纠纷，不能直接适用该司法解释，但该文件透露了最高院的裁判风向，必然会间接影响法官内心对协议效力的判断。
结合上述分析，虽然本案二审法院对土地出让金溢价款返还条款持有效的观点，从款项性质已发生变化、政府应当遵循诚实信用原则等方面作出了较为充分的论证。但结合最高院近期发布的《合同编司法解释》和所查阅的相关案例，笔者倾向认为土地溢价分成条款因损害国家利益和社会公共利益而被认定无效的风险较高。
四、结语
本文上下两篇，以(2019)最高法民终2011号案中，一审法院和二审法院针对两个影响一级开发协议效力的问题作出的不同判断为基础，从法律规范层面以及司法实践层面探讨了“土地出让金溢价款分成/返还”以及“未经过招投标程序即签订一级开发协议”对协议效力的影响。
笔者认为，针对招投标程序问题，目前并无相应的法律、法规明确规定土地一级开发必须进行公开招、投标程序，是否履行招投标程序不影响土地一级开发协议本身效力，但涉及市政基础设施建设部分仍应履行招投标程序；
针对土地出让金以及使用用途，除了《城市房地产管理法》之外，我国出台了一系列规范性文件进行规制和明确限制，并结合最新的司法风向，土地出让金溢价款分成/返还条款在司法实践中被认定为无效的风险性较高，故从事土地一级开发的企业在与政府方进行合作时，应对协议中的盈利模式进行谨慎协商和约定。
土地一级开发投融资风险高、投资规模大、履约周期长，由政府独自主导并实施，难免造成巨大的财政压力。因此，引入市场机制，通过竞争性选择社会资本方承接土地一级开发工作，成为了实践中常见的模式。此种模式下，企业在一级开发过程中，往往负责从资金筹措到基础设施建设的全过程，政府因此能够有效利用市场资源，减轻政府资金和管理上的压力。为了合作能够顺利有效地展开，双方签订土地一级开发合作协议（以下简称“一级开发协议”）以确定双方权利义务，而实践中一旦此类一级开发合作发生纠纷，首当其冲面对的问题是合作协议是否有效。因此，本文将从一则最高人民法院（以下简称“最高院”）的典型案例“中南控股集团有限公司、东营市人民政府合同纠纷一案”（2019）最高法民终2011号出发，探讨影响一级开发协议效力的两个问题。
本文分为上下两篇，上篇已侧重探讨招投标程序对协议效力的影响，本篇将侧重探讨土地出让溢价款分成约定对协议效力的影响。
一、裁判要旨
针对一级开发协议是否因约定对土地出让溢价款进行返还/分成而无效问题：
一审法院认定：补充协议第二条“协议约定的地块出让后，如地块的实际成交价超出上述约定的土地价格的，则中南公司可获得与超出部分土地出让金等额的投资收益”，本质上是中南公司以协议约定价格取得国有土地使用权，同时以约定超出协议约定的土地出让金价格部分进行返还的方式排除其他竞买者，对此，《中华人民共和国招投标法》第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”故应认定双方签订的案涉协议，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
二审法院认定：双方约定中南公司获得与超出部分土地出让金等额的投资收益，是根据土地出让价格确定投资方收益的约定，仅是确定收益的一种计算方法。政府全额收取了土地出让金后，再根据财政预算依法向投资方支付收益，款项的性质已经发生变化，不应据此认为该约定构成变相挤占土地出让金而无效。2004《国务院关于投资体制改革的决定》第三条第六项明确，各级政府要创造条件，利用特许经营、投资补助等多种方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施项目建设。东营市政府吸引社会资本参与基础设施投资建设后，应当遵循诚实信用原则，根据合同约定履行支付投资收益的义务，不能恶意主张合同无效。
二、相关法律法规梳理
关于政府方是否可以与开发企业分享或直接返还土地出让金溢价款，笔者梳理了以下法律法规：
三、法律解读
违反法律、行政法规的强制性规定，是我国《民法典》规定的法定合同无效事由。在上述梳理的相关规范中，属于法律、行政法规的仅《城市房地产管理法》，但因该规定仅涉及土地出让金让应全部上缴财政、列入预算，而实践中双方对土地出让金溢价款分成前，政府方确实收取全部土地出让金并先上缴财政，待后续财政拨款后才将相应分成款支付给开发企业的做法较多，即前文中二审法院提出的款项性质已经发生变化，因此以该规定认定合作协议无效的适用空间较小。
虽然其他规范性文件不属于法律、行政法规之列，但《最高人民法院民事审判第一庭2021年第23次法官会议纪要》明确：“审判实践中，地方政府与受让方事先约定受让方取得国有土地使用权的价格，如果公开‘招拍挂’的价格高于双方约定的价格，差价部分返还给受让方，此种‘土地出让金返还协议’的效力如何？上述情形下，‘土地出让金返还协议’因违反法律的强制性规定且损害国家利益而无效......”、《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》第31条规定“虽然违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效”，以及2023年12月5日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第十七条将国家安全、社会公共利益、公序良俗明确为无效事由，赋予了法院更大的自由裁量权。因此，即使相关约定不违反法律、行政法规的强制性规定，仍然存在以损害社会公共利益为由认定协议无效的高度可能性。
如最高院在（2020）最高法民申404号一案中认为“《借款合同》第四条中约定瑾瑜集团享有土地溢价分成的权利，由于国有土地使用权出让金按规定应全部上缴政府财政，故该条款内容违反国家财政制度并损害了国家利益，原判决认定该条款无效，并无不当”，以及最高院在审理（2020）最高法民终149号一案中，亦持此观点“该溢价分成条款既有违现行法律，亦有损社会公共利益，一审法院据此认定案涉《项目合同书》无效具有事实与法律依据。”
同时，《合同编司法解释》第六十九条规定：“本解释自2023年12月5日起施行。民法典施行后的法律事实引起的民事案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”，其适用条件是“民法典实施后的法律事实引发”，对于民法典实施前的土地一级开发所引发的纠纷，不能直接适用该司法解释，但该文件透露了最高院的裁判风向，必然会间接影响法官内心对协议效力的判断。
结合上述分析，虽然本案二审法院对土地出让金溢价款返还条款持有效的观点，从款项性质已发生变化、政府应当遵循诚实信用原则等方面作出了较为充分的论证。但结合最高院近期发布的《合同编司法解释》和所查阅的相关案例，笔者倾向认为土地溢价分成条款因损害国家利益和社会公共利益而被认定无效的风险较高。
四、结语
本文上下两篇，以(2019)最高法民终2011号案中，一审法院和二审法院针对两个影响一级开发协议效力的问题作出的不同判断为基础，从法律规范层面以及司法实践层面探讨了“土地出让金溢价款分成/返还”以及“未经过招投标程序即签订一级开发协议”对协议效力的影响。
笔者认为，针对招投标程序问题，目前并无相应的法律、法规明确规定土地一级开发必须进行公开招、投标程序，是否履行招投标程序不影响土地一级开发协议本身效力，但涉及市政基础设施建设部分仍应履行招投标程序；
针对土地出让金以及使用用途，除了《城市房地产管理法》之外，我国出台了一系列规范性文件进行规制和明确限制，并结合最新的司法风向，土地出让金溢价款分成/返还条款在司法实践中被认定为无效的风险性较高，故从事土地一级开发的企业在与政府方进行合作时，应对协议中的盈利模式进行谨慎协商和约定。