2015年1月19日，商务部发布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（“《新外国投资法草案》”），开始对之前由《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》等相关法规组成的外商投资法律体系进行修改，以建立新的统一的外国投资法体系。《新外国投资法草案》专列第四章对国家安全审查机制进行了规定，将国家安全审查机制提升到了法律层面，内容涵盖国家安全审查的组织结构机制、审查程序、实质考察因素等方面。
我国现行外资国家安全审查制度的原型是商务部等部委搭建的外资并购国家经济安全审查制度，基本依据是2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号令”）及其修订版2009年《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“6号令”）。2011年2月，国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《通知》），正式建立起我国外资并购领域的国家安全审查制度。随后，2011年，商务部出台了《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。《新外国投资法草案》在国务院办公厅《通知》的基础上借鉴了有关国家的做法，但仍有一些不明确或完善的地方有待改进。
一、安审联席会议机制
《新外国投资法草案》第四十九条规定，国务院建立外国投资国家安全审查部际联席会议（以下简称联席会议），承担外国投资国家安全审查的职责。国务院发展改革部门和国务院外国投资主管部门共同担任联席会议的召集单位，会同外国投资所涉及的相关部门具体实施外国投资国家安全审查。
中国负责国家安全审查的部际联席会议体制，其机构独立性、专业性和权威性可能存在先天不足，并且缺乏制衡机制。美国负责国家安全审查的机构为美国外国投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，简称CFIUS），该委员会由美国财务部负责主持，但实际作为一个跨部门的运作机构，包括来自于多个政府部门的代表组成，除了财务部外，还有美国国家科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理、总统经济政策助理、国土安全部、国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、行政管理和预算局长、美国贸易代表、经济顾问委员会、国家安全委员会、国土安全委员会。美国国家情报总监和劳工部长为非投票成员。美国财政部作为CFIUS的主持机构，必须为每个对象交易指定主审机构。美国外国投资委员会的上位机构是执掌美国军政大全的总统，同时关于国家安全审查的案件还要向国会报告。加拿大负责国家安全审查的主要是工业部部长和总督。也有一些国家由一些单独的机构来负责，例如澳大利亚是由外国投资审查委员会（Foreign Investment Review Board，简称FIRB）负责就外商对澳大利亚的直接投资是否应予批准向澳大利亚政府提供咨询意见，然后由财政部长负责作出最终决定。
中国负责国家安全审查的机构为国务院领导下的部级联席会议，由发改委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。应当说，中国所建立的国家安全审查机制，与其他各国似乎存在很大不同，以联席会议的形式而非独立机构的方式出现，其未来运行的独立性、专业性和权威性存在挑战。同时，中国目前拟建立的国家安全审查缺乏相互制衡的机制，没有来自司法部门的司法审查救济，也缺乏向立法机构的汇报。这对中国国家安全审查机制的自身纠错能力提出挑战。我们建议中国的国家安全审查机制可在国务院领导下建立独立的国家安全审查委员会，有独立的机构和人员编制，该委员会可设立在国务院之下，或者在牵头部门商务部或发改委内部，保证有专业的人员和力量专门来负责国家安全审查机制的日常运行。
二、国家安全审查的对象范围
《新外国投资法草案》第四章没有专门条款规定国家安全审查的对象范围。但该草案第十五条规定了“外国投资”的范围，“本法所称的外国投资，是指外国投资者直接或者间接从事的如下投资活动：
（一）设立境内企业；
（二）取得境内企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益；
（三）向其持有前项所称权益的境内企业提供一年期以上融资；
（四）取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权；
（五）取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利；
（六）通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。
境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资。”
上述投资的范围十分广泛，不仅包括并购，还包括绿地投资甚至融资贷款等交易。尽管国家安全审查的对象涵盖内容通常是比较广泛的，但为了确保国家安全审查的可稳定预期性和明确性，我们建议对下列问题予以明确：
对象交易范围
美国国家安全审查制度规定，任何可能导致外国人控制美国商业的交易都可以成为对象交易，但将符合特定条件的几种交易排除在外，包括：（1）绿地投资，但通过设立合资企业的方式获得现有美国商业的除外；（2）财产类并购，条件是外国人所并购的财产不构成美国商业；（3）长期租赁，但外国承租人就所租赁的美国商业实际上采取所有商业决策（如同其为业主一样）除外；（4）借贷交易，除非外国人获得了类似于权益投资性质的财务或治理权，而非贷款；（5）累积性并购（Incremental acquisition）。
我们建议《新外国投资法草案》第四章有单独条款明确规定国家安全审查的对象范围，对于绿地投资等特殊交易类型是否适用国家安全审查应予以明确。对于需要纳入国家安全审查的对象交易的界定可以采取较宽松的定义范围，采用一般定义辅以例外的方式。
界定“控制”的标准
《新外国投资法草案》第十八条对控制做了定义，“本法所称的控制，就某一企业而言，是指符合以下条件之一的情形：
（一）直接或者间接持有该企业百分之五十以上的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益的。
（二）直接或者间接持有该企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益虽不足百分之五十，但具有以下情形之一的：
1. 有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员；
2. 有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位；
3. 所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响。
（三）通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。”
《新外国投资法草案》第四章并没有单独条款就适用国家安全审查的交易所适用的控制标准作出任何特殊规定。
各国对于外国企业并购本国企业触发国家安全审查的控股权比例规定不同。美国之前存在10%股权比例的安全港规定，即外国公司并购美国企业所获得股权比例如小于10%，则豁免国家安全审查，但后来这一单纯的10%股权比例安全港测试被废除了。CFIUS对于控制的标准不是简单的划界测试，而需要考虑交易的所有相关方面，控制的定义为“对影响企业实体的重大事项决定、指引或决策的权力，无论是直接还是间接，行使或不行使”。法国将这一股权比例定为1/3，对于收购公司总部位于法国的公司的 1/3 以上股本或者控制权的交易需要进行国家安全审查。
中国将这一股权比例定为50%，即外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上，或者依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响，或其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。对于50%的控股权的界定，是否可能导致国家安全审查范围的狭窄，产生遗漏的风险，需要我们思考。我们建议就国家安全审查交易所适用的控制标准应作出单独更详细的规定，妥善确定控制相关的股权比例。