刑法修正案（十二）解读、亮点与意义

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过刑法修正案（十二），于2024年3月1日起正式施行。本次修订的内容主要集中于两方面，一是加大了对民营企业内部背信类犯罪的打击力度，为广大民营企业的正常经营提供保障。二是加大了对行贿犯罪的打击力度，持续深化“坚持受贿行贿一起查”的反腐工作要求，力求改变以往对行贿惩处偏弱的情况，使行贿受贿犯罪的刑罚结构更加合理。本次演讲将围绕着刑法修正案（十二），从以下几个方面展开。
一、刑法修正案（十二）对民营企业背信类犯罪的修改
所谓背信罪，是指为他人(包括单位)处理事务的人，为谋求自己或第三者的利益，或以损害委托人的利益为目的，而违背其任务，致使委托人的财产受到损失的行为。我国现行刑法没有规定普通背信罪，但规定了大量特殊背信罪，如第165条非法经营同类营业罪，第166条为亲友非法牟利罪，第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等，本次对背信犯罪的修改，也集中于上述三个罪名：
1. 非法经营同类营业罪

本次对于非法经营同类营业罪的修改主要体现在两个方面。一方面，将非法经营同类营业罪的行为主体从“董事、经理”调整为“董事、监事、高级管理人员”，以保证立法的统一性。从规定沿革看，1997年刑法中“董事、经理”的规定与1993年公司法第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”中的规定一致。而2023年12月修订的公司法则将行为主体修改为“董事、监事、高级管理人员”，本次对非法经营同类营业罪行为主体的修改与新公司法的修改保持一致，实现了法律之间的衔接。在本罪的行为主体中，董事、监事的边界清晰，而高级管理人员的范围则较为宽泛，根据公司法第265条的规定，高级管理人员包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。值得注意的是，由于本条规定的“高级管理人员”是一个相对开放的概念，在司法实践中有一定的扩展空间，应当避免将上述人员以外的其他人员，例如部门负责人等中层管理人员、公司派出机构（地区、分区）负责人等人员认定为“高级管理人员”，以免不适当地扩大本罪的行为主体范围。
另一方面，本次修改将民营企业纳入到了非法经营同类营业罪的规制范畴，同时也做了一定程度的限制。在入罪标准上，国有企业中的相关人员经营同类营业，“获取非法利益，数额巨大”，即构成犯罪，而民营企业的相关人员经营同类营业，不仅要“违反法律、行政法规规定”，而且要求其“获取非法利益，数额巨大”并“致使公司、企业利益遭受重大损失”，才构成犯罪。分开来看，这里的“法律、行政法规规定”可以参考新公司法第184条的规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”现行有效的公司法第148条也有类似规定。换言之，民营企业中的相关人员在取得董事会或者股东会同意后，经营同类营业的，不视为犯罪。另外，对于刑法层面所要求的“致使公司、企业利益遭受重大损失”，目前并没有明确的标准，后续可能会出台相应司法解释做进一步规定。
2. 为亲友非法牟利罪

本次修改将为亲友非法牟利的事项由原来规定的“采购商品”、“销售商品”扩展为“采购商品、接受服务”和“销售商品、提供服务”，明确了为亲友非法牟利的行为不仅表现为价格不合理或质量不合格的实物商品的买卖，还包括价格不合理或质量不合格的服务的接受和提供。实际上，在以往的司法实践中，已经认可了根据需要对“商品”做扩大解释的做法，这次修改明确将商品与服务相提并论，既反映了服务行业在我国不断发展、其重要性与日俱增的现状，又将司法实践中已经认可的做法通过立法加以确认，使得条文内容更加全面严谨，与时俱进。在这一条文修改后，企业工作人员与亲友单位进行交易时，应当保证所交易的商品或服务的价格合理，质量达标，从而避免企业利益受到不法侵害。不过，由于服务不同于一般的商品，如何客观衡量服务的公允市场价格以及如何客观判断服务质量，还有待于司法解释进一步明确，也需要结合实际情况，不断去探索、解决，否则，此种修改可能无法真正打击企业内部的腐败行为，甚至造成司法实践的差异和不公。
此外，与第165条非法经营同类营业罪的修改类似，刑法修正案（十二）也在为亲友非法牟利罪中增加了民营企业，不同的是，该罪的主体并不局限于董事、监事、高级管理人员，而是包含所有工作人员，其主体范围更加广。这主要是两个罪名本身含义的区别，非法经营同类营业罪重点在经营二字上，所以重点规制董监高；而任何工作人员都有可能实施为亲友非法牟利的行为，所有工作人员都应履行好忠实义务，自觉规避不适当关联交易带来的公司、企业利益受损。
同时，相较于国有企业的工作人员，民营企业工作人员刑事规制的前提也是“违反法律、行政法规规定”，此处可以参照新公司法第182条：“董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。”据此可知，即使是不适当的关联交易，如经过公司同意有可能也是被允许的，从而不构成犯罪。只是刑法规制的主体与公司法的主体并不完全一致，因此“违反法律、行政法规规定”可能需要司法解释进一步明确。但从刑事实践的角度来看，新增的“违反法律、行政法规规定”这一要件，既是辩护的新空间，也是控告的新挑战。
3. 徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（现更名为徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪）

刑法修正案（十二）将徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体扩展至“其他公司、企业直接负责的主管人员”，从而使得民营企业的私有财产成为其保护的法益之一，这契合了刑法修正案（十二）同等对待民营经济和国有经济，严厉打击民营企业内部腐败犯罪的立法精神。值得一提的是，虽然本罪的条文中没有加入“违反法律、行政法规规定”这一要件，但其中“徇私舞弊”的表述已经暗含了这一要求，所以并不可不加甄别地进行适用。换言之，当其他公司、企业直接负责的主管人员在经过公司、企业的同意并经正当流程正常处置资产时，即使最终的处置结果没有达到预期效果，客观上给公司、企业造成了损失，也不宜将直接负责的主管人员的行为认定为本罪。
小结
以上三条修改的共性是将原刑法相关条文中适用于国有企业的规定扩展适用于民营企业。从政策导向的层面来看，会在一定程度上缓解民营企业内部腐败类案件较难处理的情况，强化对民营企业和企业家的保护。
但是，以上三个条文分别设置两款以区分不同行为主体的入罪标准，可能会引发法条引用方面的问题。例如，甲是国有公司的主管人员，在职期间两次徇私舞弊，将国有资产低价出售给他人，致使国家利益遭受一亿元的损失，司法机关只需要引用刑法第169条第1款，对其适用3年以上7年以下有期徒刑。乙起初是国有公司的主管人员，其间一次徇私舞弊, 将国有资产低价出售给他人, 致使国家利益遭受五千万元的损失。乙离职后成为民营企业的管理人员, 其间一次徇私舞弊, 将民营企业资产低价出售给他人, 致使民营企业利益遭受五千万元的损失。由于乙的身份发生变化，司法机关就需要同时引用第169条的第1款与第2款，才能全面评价乙的行为。而且，不可否认，乙触犯第1款造成的损失数额是五千万元，触犯第2款造成的损失数额也是五千万元，其两次徇私舞弊造成的损失与甲所造成的损失并无不同。可是，因为这两款规定是并列的，即使认为第1款是基本条款，第2款是补充条款, 两者之间也不存在一个上位的条款, 既不能将触犯第2款的数额累计到第1款, 也不能将触犯第1款的数额累计到第2款。于是,对于触犯第1款的行为就要处3年以上7年以下有期徒刑；对于触犯第2款的行为，也要依照前款规定处罚，有理由再处3年以上7年以下有期徒刑，这就会造成处罚的不公。简言之,在目前的条文设置下，如何适用和引用法条仍然是一个需要探索的问题。
二、刑法修正案（十二）对贿赂犯罪的修改
近年来，立法机关对于行贿犯罪的规定多次做出完善，对该类犯罪的惩处力度不断加大。在刑法修正案（九）修改行贿犯罪后，实践中仍存在着对行贿犯罪惩处偏弱的问题。本次修改立足于实际需求，在刑法修正案（九）的基础上，对行贿犯罪做出了又一次重要修改，有针对性地对严重行贿情形“从重处罚”，加大刑事打击力度。
1. 单位受贿罪

本次修改后，单位受贿罪中涉案自然人的法定刑从五年以下有期徒刑或者拘役调整为两档法定刑，即三年以下有期徒刑或者拘役，以及三年以上十年以下有期徒刑。这种调整使得单位受贿罪与受贿罪的起点刑相衔接，使刑法条文更具体系性。另外，此次修改在原“情节严重”基础上增设“情节特别严重”的情形，并将法定最高刑提高到十年有期徒刑，突出了严惩受贿的立法精神。
从刑事辩护的角度来看，随着刑法修正案（十二）对本罪量刑做出调整，对于量刑在十年以下有期徒刑的受贿案件，以往存在的将单位作为行为主体，为犯罪嫌疑人换取较轻刑罚的辩护观点可能难以取得效果。而对于国有性质的单位而言，应该以此为契机，更加注重内部刑事合规建设，将个人行为与单位行为分离，避免成为部分国家工作人员实施受贿行为后的“挡箭牌”。
2. 行贿罪

本次对行贿罪的修改主要体现在以下几个方面：第一，修改了行贿罪的量刑幅度，从“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”下调为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，从“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”下调为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，十年以上的量刑幅度未变化。此番与受贿罪的量刑相衔接。
第二，新增七个具体的法定从重量刑情节。这七个情节的确定主要是与中央纪委国家监委等发布的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》规定范围相衔接。需要注意的是，这七类情形从不同角度作出规定，相互间难免存在交叉的情况，比如第2项“国家工作人员行贿的”与第4项“为谋取职务、职级晋升、调整行贿的”，当行为人为了谋取职级晋升而行贿，且其身份是国家工作人员时，其行为就同时符合第2项与第4项的规定，此时作为一个从重情节予以考虑更为妥当。另外，本条将从重处罚情节仅限于七项, 而没有兜底一项规定“其他应当从重处罚的情形”，这意味着，除上述七种情形外，不存在其他法定从重处罚情节，这体现出立法者对国家刑罚权的限制和约束，能够有效避免司法机关的随意处罚。
第三，对特别自首的表述做出修改，将原来的“对侦破重大案件起关键作用的”调整为“对调查突破、侦破重大案件起关键作用的”，之所以增加“调查突破”这一表述，应是为了与监察法相衔接。在监察法中，监察机关的侦查活动均被表述为“调查”，由此，“侦破”与“调查突破”之间是并列关系，此处特指行为人对监察机关所办理的重大案件的突破起到关键作用。
最后，行贿罪与受贿罪是对向犯，双方都不愿意案发，并极力保持行为的秘密性，在大部分行贿事实难以被发现的情况下，行贿人往往会在侥幸心理的驱使下铤而走险，这是行贿行为屡禁不止的一个重要原因。立法者显然认识到了这一点，并采取了应对措施：一方面，明确从重处罚的情形，对行贿人加以震慑。另一方面，下调起点刑，并增加特别自首的情形，使得行贿人更有可能获得较轻的刑罚乃至缓刑，从而鼓励行贿人主动反省自身问题，配合侦查机关、监察机关进行调查。这样一来，不但能够有效地节约司法资源，而且能够提高对行贿受贿案件的打击力度，真正实现惩办与宽大相结合。
3. 对单位行贿罪

在本次修改中，对单位行贿罪的涉案自然人法定刑发生变化，从原来的一档法定刑调整为两档法定刑，即三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这一调整与单位受贿罪的调整相匹配，体现了加大惩处涉单位的行受贿行为的态度。具体而言，单位受贿罪与对单位行贿罪是对向犯，两个罪名中的单位都是指“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”。通常来说，受贿的法定刑在最高刑上一般比行贿要重，因此将对单位行贿罪的最高刑确定为七年有期徒刑，与单位受贿罪的最高刑十年有期徒刑有所差别，是较为合适的选择。
4. 单位行贿罪

本次修改调整单位行贿罪的刑罚档次，由原来的“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”变更为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两档刑罚，这既是为了与行贿罪的修改相匹配，也是为了适应实践中惩治此类犯罪的需要，避免发生行贿人以单位名义行贿，从而规避处罚的情况。
小结
刑法修正案（十二）对上述四个条文的修改，体现了对贿赂犯罪刑罚体系性修改的思路，注重行受贿各类罪名之间刑罚平衡。特别是本次修改通盘将贿赂犯罪的起点刑由“五年有期徒刑”修改为“三年有期徒刑”，加上此前刑法修正案（九）、刑法修正案（十一）对贪污受贿犯罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等法定刑的修改后，目前除了挪用公款罪以外，逐渐将97刑法规定的贪污、职务侵占、行贿、受贿等腐败犯罪的起点刑统一调整为“三年以下有期徒刑”，体现了刑罚设置的衔接性和科学性。
值得关注的是，在行贿类犯罪中，对于“不正当利益”的理解在很大程度上影响着罪与非罪的判断。根据司法实践的情况来看，某一利益是否属于“不正当利益”，并没有一个清晰的界限，这将使人无所适从。因此，立法者有必要对“不正当利益”做出明确的解释，统一立法尺度，以确保构成要件的明确性。
三、刑法修正案（十二）的亮点
在对刑法修正案（十二）作出解读的基础上，可以将本次修改的亮点归纳为以下两点：
1. 强化对民营企业与国有企业的平等保护
在现行刑法中，非法经营同类营业罪的主体为国有公司、企业的董事、经理；为亲友非法牟利罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体为国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员。刑法修正案（十二）在上述三个条文中各增加一款，将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到非国有企业，从而将民营企业、外资企业等企业人员的背信和渎职行为纳入刑法规制的范畴。这既符合宪法第11条所规定的“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”，也响应了党中央提出的，从制度和法律上落实对国企民企平等对待的要求。
在条文内容上，立法者充分考虑到国有公司、企业、事业单位与民营企业之间的区别，增加“违反法律、行政法规规定”这一要件，充分尊重民营企业的自主权。同时，从平等保护民营企业财产的角度出发，立法者不仅要求行为人“肥私”，还要求“损企”，有效限制了犯罪圈，体现出对实质平等的追求。
2. 克服贿赂犯罪中处罚不公平的缺陷
重罪重刑，轻罪轻刑，这是公平正义在刑法中的体现。刑法修正案（十二）通过调整法定刑，克服了以往在贿赂犯罪中存在的处罚不公平的缺陷。
比如，行贿罪和受贿罪作为对向犯，虽然侵犯了相同的法益，但是各国刑事法律规范中不乏对行贿方所设置的“制度倾斜”。这主要是因为受贿罪的主体是国家工作人员，其利用职务便利的行为所侵害的法益更为重要，产生的社会危害性也更大。但是，刑法修正案（九）在对受贿罪的法定刑做出修改的同时，没有同步修改行贿罪的法定刑，导致部分处罚轻重倒置。具体来说，在修正前刑法中，受贿罪的前两档法定刑分别为：1、数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金；2、数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿罪的前两档法定刑分别是：1、在无数额与情节限制的情况下，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；2、因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。两相比较之下，可以发现两罪的法定刑并不公平。刑法修正案（十二）将行贿罪的起点刑下调至三年，有效避免了行贿罪与受贿罪的前两档法定刑轻重倒置的不公平现象。
同样的，在修正前刑法对于单位行贿罪和对非国家工作人员行贿罪的规制上，也存在处罚不公平的问题。根据修正前刑法的规定，单位向国家工作人员行贿的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高处以五年有期徒刑。但是，单位对非国家工作人员行贿的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高处以十年有期徒刑。这样的规定显然缺乏正当理由，不仅形成了明显的处罚不公，还可能令人认为，单位向国家工作人员行贿的犯罪成本低于向非国家工作人员行贿的犯罪成本，形成不良的导向。刑法修正案（十二）将单位行贿罪的法定刑由原来的最高判处五年有期徒刑的一档法定刑，修改为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”这两档法定刑，能够有效扭转以往处罚不公的现象。
四、刑法修正案（十二）的意义
在中国特色社会主义法律体系中，刑法居于保障性和基础性的地位，在维护国家安全、维持社会秩序和经济秩序、保护公民基本权利等各面发挥着重要作用。总体来看，现行刑法能够满足社会治理的要求，以修正案形式对刑法做出修改完善，能够及时贯彻落实各项新政策、新要求，顺应时代发展的需要，也有助于保持刑法的稳定性，具有重要的现实意义。具体到刑法修正案（十二）来说，其意义体现在这几个方面：
首先，有利于遏制民营企业内部腐败犯罪频发的趋势。根据全国人大常委会法工委刑法室处长张义健所述，随着我国民营企业的发展，民营企业内部腐败犯罪多发、易发，增长快。而且，过去针对国有企业规定的一些背信犯罪，在民营企业中也开始出现和增长，关键岗位人员利用职务便利“损企肥私”、通过各种隐蔽手段转移、侵害企业利益的现象层出不穷，给民营企业和民营企业家造成重大损害。在以往的司法实践中，当民营企业发现内部人员实施了为亲友非法牟利等行为时，只能进一步调查，寻找嫌疑人是否存在职务侵占、挪用资金、收受商业贿赂等证据，但凭借企业自身的力量，往往难以查实相关罪证，导致这类案件很难得到受理、立案，最终往往只能以解除劳动合同，根据公司法的规定提起民事诉讼而告终。在刑法修正案（十二）施行后，司法机关将对民营企业中实施上述行为的相关人员施加刑事制裁，这能够有效地警示民营企业中的相关人员，令其规范自身行为，自觉维护企业利益。同时，对于民营企业来说，一旦发现内部人员与外部公司之间存在关联关系，就可以从非法经营同类营业、为亲友非法牟利等角度先行报案，待公安机关采取强制措施后，便可以对其外部公司员工、财务账簿等进行全面调查，进一步查明其中是否存在更严重的罪行，从而充分保障民营企业自身的合法权益。
其次，有助于扭转以往“重受贿、轻行贿”的观念，持续深化“坚持受贿行贿一起查”的反腐工作。在以往的司法实践中，受贿人被判重刑，而众多行贿人仅仅作为“证人”出现在判决书上的情况并不鲜见。虽然司法机关在实践中不断加大对行贿的惩处力度，但仍存在惩处偏弱的情况。全国人大常委会法工委刑法室处长在答记者问时提到“从有关数据看，同期行贿受贿案件查处数量差距较大，从这些年法院一审新收案件数量看，行贿罪与受贿罪案件数的比例大概在1:3，有的年份达到1:4或者更大比例。实践中一个受贿案件对应的行贿人通常为多人，如果考虑到这一情况，未被追究刑事责任的行贿人（次）比例会更高。”由于当前腐败增量仍有发生的重要原因之一是行贿人不择手段“围猎”党员干部，因此对行贿行为决不能姑息纵容，需要进一步发挥刑法在一体推进不敢腐、不能腐、不想腐体制、机制中的重要作用。刑法修正案（十二）对贿赂犯罪的修改，有助于转变办案人员的观念，提高其对惩治行贿犯罪的重视程度，尤其是对一些严重行贿行为必须从重处罚，以免放纵犯罪。
总结
总而言之，刑法修正案（十二）将平等理念融入刑事立法之中，致力于克服刑事治理中的缺陷，体现了我国刑事法治的进步，具有积极意义，但同时也令民营企业在经营和管理的层面面临巨大挑战。在刑法修正案（十二）施行后，民营企业应当加强合规建设，更加注重对单位行为与个人行为的有效界分，既要避免民营企业因员工个人行为而承担行贿犯罪的责任，也要争取在员工存在腐败行为时及时取得有力证据，维护自身权益。