建工仲裁撤裁案件的基本情况与应注意事项——以近5年的建工仲裁撤裁案件为分析样本

摘要：仲裁裁决撤销具有严格的法定程序，需要符合相应的法定事由才能予以撤销，但因建工案件的专业度较高，导致法院在撤裁的尺度把握上有别于其他民商事案件。通过对近5年建工仲裁裁决撤裁案件的分析，为避免仲裁裁决被撤销，应当对施工资质、施工质量、安全、经营合规（违法发包、转包、违法分包、挂靠等）、审计监督、司法鉴定等方面予以特别重视。
关键词：建设工程 仲裁裁决撤销 撤销事由
近些年，在建工案件的争议解决领域，因专业性、保密性、高效性、管辖处理的地域性等特点需要，有越来越多的建工案件选择通过仲裁的方式进行处理。而对于仲裁案件来讲，一裁终局，确保仲裁案件的有效和可执行，可谓是其根本生命力之所在。本文，我们试图梳理近年来有关建工仲裁撤裁案件司法审查的相关情况，以期为以后的建工仲裁案件办理带来相关启发。
一、建工仲裁撤裁案件的基本情况
通过对近5年法院认定涉及建设工程施工合同纠纷的仲裁撤裁案件进行搜集梳理可见（见图1）[3]，2017年至2021年每年建工仲裁撤裁案件的申请数，除2018年曾一度达到254件以外，基本都稳定在200件上下。近5年该等搜集梳理样本案例合计共1068件。

（注：相关数据来自威科先行·法律信息库）
进一步阅读梳理过去5年（2017年至2021年）这1068件建工仲裁申请撤裁案件，其中共有82件仲裁裁决最终被法院撤销，撤裁数相较申请数而言，撤裁的比例约为7.68%（见图2）。

对比《北京市第四中级人民法院国内商事仲裁司法审查年度报告（2019-2021）》的数据，[4]自2019年4月1日至2021年12月31日期间，北京四中院共收案2192件，其中申请撤裁案件在2019年4月1日至2019年12月31日是313件、在2020年是508件、在2021年是662件（合计1483件）。共结案2039件，其中，撤销仲裁裁决案件共4件，占整体的比例为0.20%。[5]两相比较，可见在建工仲裁领域，撤裁的比例相对来讲还是较高的。
表1：82件建工仲裁撤裁案件汇总

二、建工仲裁案件撤裁的主要原因
根据我国《仲裁法》第五十八条的规定，撤裁的情形主要包括：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。
通过对近5年这82件建工仲裁撤裁案件撤裁原因的梳理，可得如图3所示之事由（部分案件有多项撤裁理由）：[6]
具体来讲：
1．有13件法院认为双方没有仲裁协议。
表2：13件此类情形建工仲裁撤裁案件汇总

仲裁协议是当事人之间达成的，自愿将他们之间业已产生或可能产生的，有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议之全部或部分提交仲裁的合意。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十八条规定：“仲裁法第五十八条第一款第一项规定的‘没有仲裁协议’是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。”
综观上述13起案件，法院认为双方没有仲裁协议被撤裁的情形主要又可分为三类：
（1）一类为发包人与承包人之间约定仲裁协议，但不能约束非合同当事人的实际施工人。
（2）一类为发包人与承包人就同一项目的不同标段分别签订施工合同，其中部分合同有约定仲裁条款，部分未约定仲裁条款，承包人就项目整体提起仲裁。
（3）另一类为承包人项目部人员与实际施工人签订施工合同，承包人不认可项目部人员的职务行为，相应施工合同不约束承包人。[7]
2．有22件法院认为裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委无权仲裁。
表3：22件此类情形建工仲裁撤裁案件汇总

此类案件主要可分为两种情形：
（1）裁决是否超出了仲裁协议的范围。仲裁协议中未约定的事项、当事人未提出请求的事项，仲裁委无权做出裁决。例如(2017)赣04民特15号案件中，法院认为双方签订的《建设工程施工合同》约定的施工范围为土建、水电、装饰等，其中并不包含该建设项目开工前已完成的“三通一平”等土方工程及其他市政工程，仲裁裁决涉及相应土方及市政工程部分，超出了当事人的仲裁协议范围。再如（2020）辽04民特3号案件中，法院认为仲裁委对案涉房屋的《抹房抵账协议》和建设工程发票的相关裁定超出了当事人仲裁协议的范围。
（2）仲裁委员会对此案是否有管辖权。例如(2017)赣06民特5号案件中，法院认为双方当事人选定的仲裁机构并不存在，故仲裁委对该案无管辖权。再如（2021）豫01民特150号案件中，法院认为当事人双方以选择诉讼途径解决纠纷的事实行为放弃了仲裁约定，事后亦未达成新的仲裁协议，该案已不属于仲裁审理范围。
3．有37件法院认为仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序。
表4：37件此类情形建工仲裁撤裁案件汇总

此类案件主要可以归纳为以下六种情形：
（1）代理人同时担任仲裁委仲裁员。例如（2020）鄂05民特监1号和(2016)赣01民特62号案件中，法院认为其中一方代理人同时担任该仲裁机构的仲裁员，其双重身份可能影响案件的公正裁决，致使当事人对仲裁裁决的公正性、权威性产生合理怀疑。[8]
（2）仲裁员的选任违反法定程序。例如(2017)鄂02民特7号案件中，法院认为首席仲裁员应由双方当事人选定的首席仲裁员以外的仲裁员担任，但仲裁委指定的首席仲裁员系其中一方当事人选定的首席仲裁员。
（3）仲裁员未披露可能影响其公正性和独立性的事实和情况。例如(2017)晋03民特4号案件中，仲裁委和被选定的仲裁员均未按照仲裁规则，向当事人披露首席仲裁员与另一位仲裁员在同一单位工作，且二人与其中一方代理人均为另一仲裁委员会仲裁员的事实，而相应事实可能使当事人对仲裁员的公正性和独立性产生合理怀疑。
（4）法律文书未送达。例如(2017)鲁08民特103号案件中，法院认为仲裁委未将出庭通知书等法律文书邮寄至申请人住所地，致使申请人未能到庭参加诉讼，剥夺了申请人的相关法律权利。
（5）仲裁庭的审理程序违反法定程序。例如（2018）桂01民特134号案件中，法院认为仲裁中未全面、客观审核证据，遗漏的证据从程序上也视同于剥夺了当事人的举证权利。再如（2020）鄂08民特10号案件中，法院认为对同一案件进行了重复仲裁，违反了“一裁终局”制度。另如(2018)皖16民特1号案件中，法院认为仲裁裁决书中未写明争议事实、裁决理由，非仲裁法第54条规定的当事人协议不愿写明的情形，因此违反法定程序。
（6）司法鉴定的举行与采信违反法定程序。例如(2017)黔01民特166号和(2017)豫03民特41号案件中，法院均认为仲裁委未进行评估或鉴定可能影响到案件的公正裁决。再如(2017)鲁14民特31号中，法院认为鉴定行为严重违反鉴定程序及仲裁程序，仲裁委对此明知却仍将其作为认定案涉工程造价的依据，显然会影响案件的正确裁决，因此应予撤裁。[9]
4．有3件法院认为裁决所根据的证据可能涉及伪造。
表5：3件此类情形建工仲裁撤裁案件汇总

裁决所根据的证据如是伪造的，可能导致仲裁协议无效，也可能导致裁决结果对各方当事人的实体权利造成影响，进而构成撤裁之事由。值得注意的是，在(2017)内03民特2号案件中，法院对于申请人提出的裁决所依据的证据材料是被申请人伪造的主张，最终是以该等证据系被申请人单方出具，且申请人不认可，根据证据规则该证据不应作为裁决依据为由进行了撤裁。可见，对于何谓伪造的理解，司法审查时可能也是较为宽泛的。
5．有14件法院认为当事人一方隐瞒了足以影响公正裁决的证据。
表6：14件此类情形建工仲裁撤裁案件汇总

所谓当事人一方隐瞒了足以影响公正裁决的证据，在建工仲裁案件中主要集中在涉及主体资质问题、转分包的认定、工程结算等可能导致裁决被推翻的关键证据。例如（2017）皖12民特35号案件中，当事人隐瞒了将工程转包给他人的事实，法院认为会影响到公正裁决，故支持了当事人撤裁的申请。
6．有5件法院认为裁决违背了社会公共利益或其他事由。[10]
表7：5件此类情形建工仲裁撤裁案件汇总

具体可归纳为以下五种情形：
（1）涉及市场秩序。例如（2018）桂01民特134号案件中，法院认为裁决结果使得违法承包人反因合同无效而获得超出原合同预期之结果，不利于维护当前建筑市场的公平诚信秩序。
（2）涉及社会资源。例如（2017）闽05民特57号案件中，法院认为审计是对工程建设单位的一种行政监督行为，在审计的基础上财政部门将不再耗费人力和财力重新审核，仲裁时推翻无误的审计结论，即不要财政审核，不仅违反合同约定，而且违背了社会公共利益，应予撤销。
（3）涉及公众安全。例如（2017）赣04民特15号案件中，法院认为仲裁裁决既已认定双方当事人签订的《建设工程施工合同》因涉及违法挂靠和分包而无效，又在工程尚未竣工且没有证据证明工程质量合格的情形下径直裁决一方给付工程款，缺乏法律依据，违背社会公共利益（建设工程质量关乎人民群众生命和财产安全，承包人要取得工程价款须首先履行工程质量保证义务），据此应予撤销。
（4）涉及公共管理秩序。例如(2018)辽04民初75号案件中，法院认为，就案涉的重要事实认定，仲裁裁决不应与法院已经作出的判决相违背，否则将有违社会公共管理秩序。
（5）涉及国家利益。例如(2019)鲁07民特59号案件中，法院认为工程建设合同双方纠纷所涉及工程建设款项来源于财政资金，财政资金的主体是税收收入和国家企业上缴的一部分税后利润，该款项的使用与社会公共利益有关联。已有的刑事判决书证明挂靠人借用被挂靠人的公司资质承揽工程项目，并存在串标、围标等情形，则按照法律规定应认定建设工程施工合同无效并按实际施工人实际支出的建设工程成本计算折价补偿，因而财政资金按照仲裁结果进行拨付有损公共利益。
三、建工仲裁案件避免撤裁应注意的事项
对建工仲裁案件来讲，为避免撤裁的不利后果，我们尝试提出如下建议：
1．关注仲裁协议的明确约定
建工合同往往存在实际施工人的独特问题，若工程存在挂靠、转分包等情形，实际施工人与合同签订方主体身份并不一致，建工合同约定的仲裁条款是否可约束于实际承包人在实践中常存争议。例如（2020）湘04民特18号案件中，法院认为发承包双方之间的建工合同不能约束非合同当事人的实际施工人。
另外，建工合同往往比较庞杂，实践中通常存在多份合同，标前可能有标前协议，中标后可能还另外签订有补充协议，因此需要重视各相关协议中有关仲裁条款约定的一致性。例如（2018）皖12民特24号案件中，当事人双方签订《建设工程施工合同》后又签订了《补充协议》，约定了争议解决方式为向人民法院起诉，法院认为该条约定应是对《建设工程施工合同》中的争议解决方式的变更，双方应按变更后的争议解决方式进行处理。
2．重视仲裁过程中是否存在超越仲裁协议的范围或者仲裁委无权仲裁的问题
仲裁过程中要准确理解仲裁协议和仲裁委的仲裁范围，防止超越仲裁协议裁决进而影响实体权利，包括仲裁裁决是否超出了当事人的请求范围、仲裁委是否有管辖权等。建工合同在交易的复杂度方面往往超出一般性的民商事合同，除前述涉及的挂靠、转分包情形下的多方主体关系以外，再以建工合同价格形式为例，在(2017)冀07民特34号案件中，法院认为案涉合同均有“采用单方造价包干，一次性包死不变”的约定，对工程变更或增加部分，仲裁委有权委托鉴定，但对于包死价部分约定不能鉴定，仲裁委进行鉴定并予以采信，超出了仲裁约定事项。
3．注意仲裁审理的程序瑕疵
以程序瑕疵为由予以撤裁，同样是建工仲裁撤裁案件的最大多数情形。实践中，除普遍性事由以外，例如：仲裁庭的组成方式、庭审程序、送达程序、授权委托程序等是否合法和符合仲裁规则，建工仲裁案件另有一些带有自身特点的程序问题。例如（2017）鄂03民特9号案件中，法院认为仲裁委无正当理由拒绝当事人一方提出的工程质量鉴定申请，剥夺了当事人一方享有的申请鉴定的权利，违反了仲裁程序。再如(2017)甘10民特1号案件中，法院认为双方对已完成工程价款及工程质量意见分歧，且双方已递交鉴定申请并缴纳鉴定费用，仲裁委以双方达不成一致鉴定意见为由决定不予鉴定，此等作法违反法定程序。
4．注重足以影响公正裁决的证据
建工案件仲裁过程中应注重有关证据的全面呈现，如工程审核报告、结算单、挂靠和转分包事实资料，以及经过招投标的施工合同等，否则往往较易导致严格的司法审查，被法院以当事人一方隐瞒了足以影响公正裁决的证据为由进行撤裁。例如（2017）鄂03民特9号案件中，法院认为当事人隐瞒了他人借用其资质实际施工的证据，足以影响公正裁决，最终予以了撤裁。
5．对可能涉及影响社会公共利益的情形始终保持敏感
建工领域属于关涉社会公共利益的行政强监管领域，招投标制度、施工质量、安全、经营合规（违法发包、转包、违法分包、挂靠等）、审计监督等层层制度规制。仲裁案件审理时，可能不同于法院，有时受限于仲裁协议主体的制约，不能随意扩张；有时受限于仲裁委的自身权力，无法过于主动的进行相关事实审查；甚至有时基于案件本身的敏感性和仲裁本身的高度意思自治性，对于合同效力不类似法院一样进行直接的主动审查。而这些情形都有可能给建工仲裁案件的撤裁司法审查埋下隐患。因此在办理建工仲裁案件时，应基于建工案件的特点，对于可能涉及影响社会公共利益的情形始终保持敏感。
6．作为仲裁机构来讲应作好内部的程序管理工作
我国当前的商事仲裁仍以机构仲裁为主，对于机构的内部程序管理要求其实较高。本文中所提及的诸多法院撤裁事由，作为仲裁机构来讲蛮多都可通过强化自身的日常内部程序管理予以规避。例如：
（1）对于仲裁员的选任违反法定程序这一类瑕疵，通过健全的复核机制，应较易避免。
（2）对于仲裁员未披露可能影响其公正性和独立性的事实和情况这一类瑕疵，可通过加强机构对选聘仲裁员的日常执业教育和执业风险警示等予以防范。
（3）对于仲裁裁决书中未写明争议事实、裁决理由这一类瑕疵，机构可通过加强对仲裁员有关裁决文书制作的执业能力培养来尽量予以避免。
（4）对于伪造证据以及对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据这一类瑕疵，机构应当注意到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十一条规定，这一类情形应属于重新仲裁而非直接撤销仲裁。举重以明轻，同样的，若存在遗漏证据的，也应避免被直接撤销仲裁。
[1] 本文收录于《第一届长三角仲裁律师论坛论文荟萃》（2022年7月30日）。非常感谢王峥博士在本文写作过程中所给予的诸多指导意见。
[2] 徐寅哲：上海市建纬律师事务所高级合伙人，联系方式：13701931711，邮箱：xuyinzhe@jianwei.com；常祥，上海市建纬律师事务所专职律师，联系方式：15021861293。实习生沈琦威对本文亦有贡献。
[3] 为保证本文数据来源的可追溯性与统一性，本文仅以威科先行·法律信息库（https://law.wkinfo.com.cn）作为采样数据库，“关键词”为“建设工程施工合同”、“搜索范围”为“全文”、“搜索模式”为“常规”、“不包含关键词”为“劳动争议”、“审判日期”为“2017年1月1日至2021年12月31日”、“法院级别”为“中级人民法院”、“案件类型”为“民事”、“案由”为“申请撤销仲裁裁决”、“文书类型”为“裁定书”。截止最后一次检索日2022年5月28日，共获取2017年案例合计220件、2018年案例合计254件、2019年案例合计192件、2020年案例合计216件、2021年案例合计186件。
[4] 2022年3月24日上午，北京四中院召开新闻通报会，公开发布《国内商事仲裁司法审查年度报告（2019—2021）》及十大典型案例。
[5] 这里的占比是以撤裁数对比整体结案数，因不掌握撤裁案件的具体结案数，无法获取对应的比例数据。但考虑到整体收案数与结案数较为接近，若以撤裁案例的收案数（1483件）作对比，可得撤裁比例为0.27%。
[6] 部分案件涉及多项撤裁事由，因此，图3中所统计的案件数总数超过82件。
[7] 这一类其实既涉及仲裁协议适用的程序问题，又涉及有关人员职权行为认定的实体问题。
[8] 该等情形在当下实践中并不多见。2010年司法部颁布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第（五）项规定，曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的，属于律师违法行为。但是，2016年司法部颁布的《律师执业管理办法》中却并无此等规定。目前的主流司法审判实践观点都认为，担任仲裁员的律师，如果不违反《律师执业管理办法》第二十八条第三款的规定、仲裁机构的仲裁规则等关于利益冲突的规定，可以代理获聘的仲裁机构的案件。
[9] 司法鉴定程序的启动与否，的确也是见仁见智。就司法裁判来讲，不论诉讼还是仲裁，司法鉴定程序的启动都应以必要、可行为基本前提。仲裁员基于裁判者的角度，避免随意性司法鉴定，避免一方当事人故意以鉴定程序拖延裁判结果的作出，避免以鉴代审，进而不轻易启动司法鉴定程序，这应在多大程度上接受严格的司法审查，可能值得讨论。并且，这样司法审查针对的是司法鉴定本身的程序问题，还是案件实体问题，如何把握司法审查的界限，同样值得探讨。
[10] 根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》，涉及以公共利益为由撤销仲裁裁决的，应当向最高人民法院报核，待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。