《上海市地方金融监管条例》逐条解析（二）

《上海市地方金融监督管理条例》（以下简称《条例》）已由上海市第十五届人民代表大会常务委员会第二十次会议于2020年4月10日通过，将于2020年7月1日起施行。《条例》共六章四十三条，涵盖总则、地方金融组织行为规范、监管措施、风险防范与处置、法律责任等内容。
第十二条金融消费者和投资者权益保护
【条例】第十二条 地方金融组织应当向金融消费者和投资者如实、充分揭示金融产品或者服务的风险，开展投资适当性教育，不得设置违反公平原则的交易条件，依法保障金融消费者和投资者的财产权、知情权和自主选择权等合法权益。
地方金融组织应当建立方便快捷的争议处理机制，完善投诉处理程序，及时处理与金融消费者和投资者的争议。
【条例草案】第十二条地方金融组织应当根据产品或者服务的风险特点，将合适的金融产品或者服务提供给金融消费者和投资者，依法保障金融消费者和投资者的财产安全权、知情权和自主选择权等合法权益，不得设置违反公平原则的交易条件。
地方金融组织应当建立方便快捷的争议处理机制，完善投诉处理程序，及时解决与金融消费者和投资者的争议。
【评析】相比“草案”，本条第一款的表述做了调整，强调了地方金融组织的披露义务和投资适当性教育而弱化了“适当性义务”，应该说是一个倒退。2015年11月13日，国务院办公厅印发《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》（以下简称《指导意见》），明确了金融机构在金融消费者保护方面的行为规范，保障金融消费者财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、受教育权、受尊重权、信息安全权等八项权利。但《条例》仅列举了“财产权、知情权和自主选择权”等三项权利，对“公平交易权”以及争议的处理作了规定，但并未涉及受教育权、受尊重权以及信息安全权等重要内容。这里，将“草案”中的“财产安全权”改为“财产权”，表述也并不准确。2016年《金融消费者权益保护实施办法》第11条详细规定了适当性规则，即：金融机构应当根据金融产品和服务的特性评估其对金融消费者的适合度，合理划分金融产品和服务风险等级以及金融消费者风险承受等级，将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者。金融机构不得向低风险承受等级的金融消费者推荐高风险金融产品。《条例》仅提示“适当性教育”，而非“适当性义务”，再结合“法律责任”一章的规定（并未对地方金融组织违反本条规定设置罚则），本条也仅起到宣示性作用。
第十三条信义义务
【条例】第十三条 地方金融组织的董事、监事和高级管理人员应当遵守国家和本市监管要求，履行恪尽职守、勤勉尽责的义务，有效防范和控制风险。
【草案】第十三条地方金融组织及其董事、监事和高级管理人员应当遵守国家和本市有关监管要求，履行恪尽职守、勤勉尽责的义务，有效防范和控制风险。
【评析】本条基本采纳课题组对“草案”的修改建议，删去“地方金融组织”这一主体，仅对地方金融组织的董监高的信义义务作了规定。本条内容是上海条例的亮点，“董监高的信义义务”在其他四省市地方金融监管条例中都未涉及。
第十四条经营信息报送
【条例】第十四条 地方金融组织应当定期通过监管平台向地方金融管理部门报送下列材料：
（一）业务经营情况报告、统计报表以及相关资料；
（二）经会计师事务所审计的财务会计报告;
（三）国家和本市规定的其他材料。
【草案】第十四条地方金融组织应当定期向地方金融管理部门报送下列材料：
（一）业务经营情况报告、统计报表以及相关资料；
（二）经会计师事务所审计的财务会计报告;
（三）国家和本市规定的其他材料。
【评析】本条与“草案”基本一致。业务经营信息以及财务会计报告等资料的报送，便于地方金融监管机构及时掌握监管对象真实的经营情况。
第十五条重大风险事件报告
【条例】第十五条 地方金融组织发生流动性困难、重大待决诉讼或者仲裁、重大负面舆情、主要负责人下落不明或者接受刑事调查以及群体性事件等重大风险事件的，应当在事件发生后二十四小时内，向地方金融管理部门报告。
地方金融组织的控股股东或者实际控制人发生前款规定的重大风险事件，地方金融组织应当自知道或者应当知道之时起二十四小时内，向地方金融管理部门报告。
市地方金融监管部门应当制定重大风险事件报告的标准、程序和具体要求，并向社会公布。
【草案】第十五条地方金融组织发生流动性困难、重大待决诉讼或者仲裁、主要负责人失联或者接受刑事调查、重大负面舆情等严重影响正常经营的重大风险事件的，应当在事件发生后四十八小时内，向地方金融管理部门报告。
地方金融组织发生严重流动性危机，引发群体性事件或者区域性金融风险的，应当在事件发生后二十四小时内，向地方金融管理部门报告。
地方金融组织的控股股东或者实际控制人发生本条第一款、第二款规定的重大风险事件，地方金融组织应当自知道或者应当知道之日起二十四小时内，向地方金融管理部门报告。
【评析】继四川对风险报告制度进行原则性规定之后，《条例》首次从程序上对重大风险事件报告制度进行专项规定。《条例》合并了之前“草案”的第一款和第二款，不再区分“流动性困难”与“严重流动性危机”，统一采用“24小时内”的报告时限。同时，增加第三款，对于重大风险事件报告的标准、程序等具体内容留待上海市地方金融监管局来进一步细化。
第十六条业务终止
【条例】第十六条 地方金融组织解散的，应当依法成立清算组织进行清算，并对未到期债务及相关责任的承担作出安排。
地方金融组织不再经营相关金融业务的，应当按照规定提出书面申请或者报告，并提交资产状况证明以及债权债务处置方案等材料。
地方金融组织解散或者不再经营相关金融业务后，市人民政府或者市地方金融监管部门应当依法注销许可或者取消试点资格，将相关信息通报市场监管部门并予以公告。
【草案】第十六条地方金融组织自愿解散或者不再从事地方金融活动的，应当按照国家规定，向市人民政府或者市地方金融监管部门提出书面申请，并提交资产状况证明以及债权债务处置方案等材料。
地方金融组织解散或者不再从事地方金融活动后，市人民政府或者市地方金融监管部门应当依法注销许可证或者撤回准予试点文件，并予以公告。
【评析】将“草案”中的第一款拆分为本条中的第一款（以解散方式主动退出市场）和第二款（不在经营相关业务）。与天津、四川条例不同，上海没有明示地方金融组织以破产方式被动退出市场，而使用“不再经营相关金融业务”这一表述，明显不妥且所指情形也并不明确。
金融机构退出市场方式多样，除了基于解散、被依法宣告破产，还包括因违法违规经营等事由被撤销。被撤销是金融监管当局采用的一种行政强制措施，其目的在于惩戒金融机构的严重违法违规行为。《金融机构撤销条例》（2001）第2条规定，撤销是指中国人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。第3条，金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的，应当依法撤销。从上述规定看，行政撤销的条件十分宽泛。包括上海在内，天津、四川、河北、山东条例都没有明确列举“撤销”这一市场退出方式。
第十七条控股股东或者实际控制人责任承担
【条例】第十七条 地方金融组织的股东依照法律规定以其认缴的出资额或者认购的股份为限对地方金融组织承担责任。
地方金融组织可以建立控股股东或者实际控制人承担剩余风险责任的制度安排，控股股东或者实际控制人可以出具书面承诺，在地方金融组织解散或者不再经营相关金融业务后，承担地方金融组织的未清偿债务。地方金融组织可以将控股股东或者实际控制人是否承诺承担剩余风险责任的情况向社会公示。
【草案】第十七条地方金融组织可以建立控股股东或者实际控制人承担剩余风险责任的制度安排，推动控股股东或者实际控制人出具书面承诺，在地方金融组织解散或者不再从事地方金融活动时，承担地方金融组织的未清偿债权债务。
控股股东或者实际控制人不予承诺的，地方金融组织应当向地方金融管理部门作出书面报告并说明理由。地方金融组织应当将控股股东或者实际控制人是否承担剩余风险责任的情况向社会公示。
【评析】本条部分采纳本课题组提出的建议，增加第一款，重申公司法上“股东有限责任”的基本原则，鼓励、倡导地方金融组织的控股股东或实际控制人主动承担加重责任。
本条款的主要目的就是为了引导控股股东或实际控制人主动承担剩余风险的加重责任，建立地方金融组织内部风险控制的良性机制，鼓励控股股东或实际控制人为地方金融组织增信背书，也重申了金融消费者和投资者的保护理念。相较“草案”中“不予承诺+社会公示”的内容设计，本条的表述更加“柔性”，将草案中的“应当”向社会公示调整为“可以”向社会公示。
第十八条禁止性行为
【条例】第十八条 地方金融组织应当依法规范经营，严守风险底线，禁止从事下列活动：
（一）吸收存款或者变相吸收存款；
（二）出借、出租许可证件或者试点文件；
（三）非法受托投资、自营或者受托发放贷款；
（四）国家和本市禁止从事的其他活动。
【草案】第十八条地方金融组织应当依法规范经营，严守风险底线，不得从事下列活动：
（一）吸收存款或者变相吸收存款；
（二）出借、出租许可证或者准予试点文件；
（三）未获得许可证或者准予试点文件，受托投资、自营或者受托发放贷款；
（四）国家和本市禁止从事的其他活动。
【评析】本条与“草案”基本一致。《条例》并未采用其他省市条例针对每类监管对象进行一般性行为规范模式，而是进行了地方金融组织禁止性行为的统合性规定，列举了三项具体行为、一项兜底性条款。
第十九条
市地方金融监管部门应当在风险可控的基础上，采取与地方金融组织创新发展相适应的监督管理措施，针对不同业态的性质、特点制定和实施相应的监管细则和监管标准。
【评析】相比“草案”，本条为新增条款，针对不同地方金融组织的性质、特点等制定和实施量体裁衣式的监管细则和监管标准。
第二十条监督检查
【条例】第二十条地方金融管理部门应当每年制定地方金融组织监督检查计划，对地方金融组织的经营活动实施监督检查。监督检查可以采取现场检查和非现场监管等方式。
市地方金融监管部门应当制定监督检查程序，规范监督检查行为。
地方金融管理部门应当依托监管平台，开展对地方金融组织业务活动及其风险状况的分析、评价和监管。
【草案】第二十条地方金融管理部门应当每年制定地方金融组织监督检查计划，对地方金融组织的经营活动实施监督检查。监督检查可以采取现场检查和非现场监管等方式。
市地方金融监管部门应当制定现场检查程序，规范现场检查行为。
地方金融管理部门应当通过非现场监管的方式，分析、评价地方金融组织的风险状况等。
【评析】本条与“草案”基本一致，突出了“监管平台”的应用。地方监管部门的监管方式包括现场检查和非现场检查。
第二十一条现场检查措施
【条例】第二十一条 地方金融管理部门在开展现场检查时，可以采取下列措施：
（一）进入地方金融组织及有关单位经营活动场所进行检查；
（二）询问地方金融组织及有关单位工作人员，要求其对检查事项作出说明；
（三）检查相关业务数据管理系统等；
（四）调取、查阅、复制与检查事项有关的文件资料等；
（五）法律、法规规定的其他措施。
经市地方金融监管部门负责人批准，对可能被转移、隐匿或者损毁的文件资料、电子设备等证据材料，以及相关经营活动场所、设施，可以予以查封、扣押。
地方金融管理部门开展现场检查的，执法人员不得少于二人，应当出示行政执法证件和检查通知书。地方金融管理部门可以根据监管需要聘请律师事务所、会计师事务所等第三方机构参与监督检查。
有关单位和个人应当配合检查，如实说明有关情况并提供文件资料，不得妨害、拒绝和阻碍。
【草案】第二十一条地方金融管理部门在开展现场检查时，可以采取下列措施：
（一）进入地方金融组织及有关单位经营活动场所进行检查；（二）询问地方金融组织及有关单位工作人员，要求其对检查事项作出说明；（三）检查相关业务数据管理系统等；（四）调取、查阅、复制与检查事项有关的文件资料等；（五）对可能被转移、隐匿或者损毁的文件资料、电子设备等，先行登记保存；（六）查封相关经营活动场所、设施，或者扣押相关财物；（七）法律法规规定的其他措施。
开展现场检查的工作人员不得少于两人，并应当出示行政执法证件和检查通知书。有关单位和个人应当予以配合，如实说明有关情况并提供文件资料，不得拒绝、阻碍和隐瞒。
【评析】相较其他省市条例，在现场检查措施方面，上海所列举的措施更为全面。特别是第二款赋予了地方金融监管部门在现场检查过程中可以采取查封、扣押措施。该项行政强制措施的法律依据源于《行政强制法》第十条的规定。与“草案”相比，对于查封、扣押措施的程序要求更为严格，即“经市地方金融监管部门负责人批准”，同时还增加了聘请第三方机构参与现场检查的内容，更有利于现场检查措施的社会监督。
第二十二条一般违法违规风险监管措施
【条例】地方金融管理部门在依法履行职责过程中，发现地方金融组织涉嫌违反国家和本市监管要求的行为或者存在其他风险隐患的，可以采取监管谈话、责令公开说明、责令定期报告、出示风险预警函、通报批评、责令改正等措施。
地方金融管理部门可以要求地方金融组织的控股股东或者实际控制人以及法定代表人、董事、监事或者高级管理人员等，对业务活动以及风险状况等事项作出说明。
【草案】地方金融管理部门在依法履行职责过程中，发现地方金融组织存在违反国家和本市监管要求的行为或者存在其他风险隐患的，可以采取监管谈话、发出风险预警函、通报批评等措施，责令其改正。
地方金融管理部门在开展监管谈话时，可以要求地方金融组织的控股股东或者实际控制人以及法定代表人、董事、监事或者高级管理人员等，对业务活动以及风险状况等事项作出说明。
【评析】相较其他省市条例，上海对一般违法违规行为的监管措施的规定更为详细、全面，且采用了递进式监管措施，从监管谈话、责令公开说明等直至通报批评、责令改正，监管力度逐渐加强。同时，《条例》规定的约谈对象更为广泛，不仅包括董监高，还涵盖控股股东或实际控制人以及法定代表人。天津条例约谈对象笼统规定了“股东”，并不特指控股股东。需要注意的是，其他三省市条例都规定了“风险提示”措施，但上海并未涉及。而且，河北条例中风险提示的对象所涉主体更为广泛，即不限于董监高，还包括其他“利益相关人”。
第二十三条保密要求
【条例】第二十三条有关政府部门、受委托参与监督检查活动的中介机构、行业自律组织及其工作人员，对于履行职责中知悉的有关单位和个人的商业秘密、个人隐私等，应当予以保密。
【草案】第三十五条各有关部门及其工作人员对于风险处置及日常监督管理中知悉的有关单位和个人的商业秘密、个人隐私，应当予以保密。
第二十三条（重大违法违规行为监管措施）地方金融组织经查实存在重大违法违规行为的，市地方金融监管部门可以采取下列措施：
（一）认定负有责任的董事、监事或者高级管理人员为不适当人选；
（二）责令其暂停部分业务;
（三）责令其停止增设分支机构；
（四）停止受理其相关审批申请；
（五）法律法规规定的其他措施。
【评析】将“草案”第三十五条调整至本条，同时删去了“草案”原先第二十三条规定（部分采纳本课题组提出的建议）。与天津条例不同，上海条例中承担保密义务的主体范围明显扩大，不仅包括地方金融监管部门及其工作人员，还涉及中介机构、行业自律组织及其工作人员。但本条表述并未涵盖“国家秘密”，仍存在一定缺漏。
第二十四条监管评级
【条例】第二十四条 市地方金融监管部门应当综合现场检查和非现场监管的情况，对地方金融组织开展监管评级。
市地方金融监管部门可以根据监管评级情况进行分类监管，确定监督检查的频次、范围和需要采取的监管措施等。
【草案】第二十四条市地方金融监管部门应当综合现场检查和非现场监管的有关情况，对地方金融组织开展监管评级，进行分类监督管理。
市地方金融监管部门可以根据监管评级情况，决定现场检查的频次、范围和需要采取的监管措施等。
【评析】其他省市条例仅对地方金融组织进行分类监管，并未建立监管评级制度。通过建立地方金融组织的评级制度，可以将地方金融监管工作从事后的被动跟踪转变为事先的预防引导。对地方金融组织按照监管评级进行分类和排序，有针对性的制订监管工作的不同重点和方法以及可能采取的监管措施，将大大提高地方金融监管部门的工作效率。对于地方金融组织而言，通过评级更能明晰监管部门的导向，也有助于使自身经营活动更加稳健。
第二十五条信息公示
【条例】第二十五条 市地方金融监管部门应当在官方网站、“一网通办”等政务平台，公布地方金融组织设立、变更、终止和业务范围、行业运行监测等信息。
【草案】第十九条市地方金融监管部门应当在官方网站、“一网通办”等政务平台，公布地方金融组织设立、变更、终止和业务范围等信息。
【评析】将“草案”第19条调整至第25条，内容基本一致。《条例》专门对“信息公示”做了规定，通过官网、“一网通办”等政务平台，向社会公开地方金融组织的相关信息，不仅提升政府公信力，还便于社会监督。上海“一网通办”政务平台，已经成为优化营商环境的重要抓手。