最高法裁判观点：鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的情形下，如当事人未申请鉴定机构回避，鉴定意见是否采纳？

(2019)最高法民申6023号
裁判要旨
鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的情形下，如当事人未申请鉴定机构回避，人民法院作为委托人有权决定鉴定机构是否回避，此种回避事由并不足以对鉴定意见的可采性造成实质影响。鉴定意见作为证据的一种，是否具有证据资格，以及证明力大小最终要由人民法院根据民事诉讼证据规则进行判断。
关于是否因鉴定机构未回避而导致鉴定程序违法。从慕俄格公司原审提交的工程进度款审核报告看，鉴定机构贵州正合建设项目管理咨询有限公司（以下简称正合公司）在对案涉工程造价进行鉴定前就已接受慕俄格公司委托，对案涉项目提出过意见。根据《建设工程造价鉴定规范》第3.3.4条关于“鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的，应当自行回避”的规定，正合公司应主动申请回避。但《建设工程造价鉴定规范》第3.5.2条同时规定：“鉴定机构有本规范第3.3.4条情形之一未自行回避的，且当事人向委托人申请鉴定机构回避的，由委托人决定其是否回避，鉴定机构应执行委托人的决定。”据此，在鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的情形下，如当事人未申请鉴定机构回避，人民法院作为委托人有权决定鉴定机构是否回避，也意味着此种回避事由并不足以对鉴定意见的可采性造成实质影响。这是因为，鉴定意见作为证据的一种，是否具有证据资格，以及证明力大小最终要由人民法院根据民事诉讼证据规则进行判断。本案中，原审法院依照法定程序选定正合公司作为鉴定机构，双方当事人均未提出异议。慕俄格公司在原审中将正合公司所作工程进度款审核报告作为证据提交时，金海公司就已知悉正合公司具有回避事由，但金海公司并未申请回避。金海公司在原审中不仅未对鉴定意见的合法性提出异议，在原审法院就鉴定意见定稿征询双方意见时，金海公司还明确表示没有意见。金海公司的以上诉讼行为表明，金海公司在原审中对鉴定意见的客观公正性是认可的。基于此种判断，原审法院将正合公司出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据，并不违反法律规定。金海公司的该项再审申请理由不能成立。
2.关于鉴定意见是否因无鉴定人员签字而不应被采信。经审查，鉴定机构于2019年2月25日作出《鉴定意见书》（定稿）上没有鉴定人签章。在鉴定意见定稿作出前，鉴定机构曾先后出具了五稿《鉴定意见书》，其中征求意见稿之后的第一稿，即2018年6月19日的《司法鉴定意见书》（第二稿）上加盖了两名注册造价工程师的印章，该鉴定意见系有资质的鉴定人作出。从《鉴定意见书》（定稿）的作出过程及其内容看，《鉴定意见书》（定稿）是鉴定机构在2018年6月19日《司法鉴定意见书》（第二稿）基础上，结合金海公司与慕俄格公司历次提出的修改意见进行修正后作出的。而且，原审法院曾在庭前质证和庭审中均通知鉴定人出庭，金海公司并未对鉴定人资质或者身份提出过异议。据此，《鉴定意见书》（定稿）上虽没有鉴定人签章，形式上存在瑕疵，但这并不足以影响鉴定意见的可采性。
3.关于鉴定意见是否漏算错算费用。金海公司申请再审提交了金海公司委托泸州开元会计师事务所有限公司所作的泸开会基[2019]255号《审查意见书》，提出原审所采信的鉴定意见书漏算错算金额670余万元。对此，本院认为，该《审查意见书》系金海公司单方委托会计师事务所作出，其真实性、客观性难以确定。原审法院委托正合公司所作鉴定意见，在鉴定机构选择的公正性、鉴材的可信度，以及鉴定程序的公开性等各方面，都高于金海公司单方委托所作鉴定。因此，该《审查意见书》不足以推翻正合公司所作鉴定意见。而且，鉴定意见定稿前，原审法院曾多次征询金海公司、慕俄格公司的意见，直至双方均表示已没有意见。现金海公司在没有充分证据证明情况下，以鉴定意见漏算错算费用申请再审，其理由不能成立。
此外，关于金海公司在再审申请书中单独提出鉴定意见漏算配合费85.7万元、应纳入结算的经济签证单金额53万元，以及卫生费116990元。本院认为，金海公司与慕俄格公司往来函件内容显示，双方对金海公司可提取的配合费及经济签证单金额不能达成一致意见。在此情况下，金海公司作为主张权利一方，应向鉴定机构提供所主张费用的相关证据。金海公司申请再审提出鉴定意见漏算配合费85.7万元及应纳入结算的经济签证单金额53万元，但并未提供证据证明其向鉴定机构提供了该两项费用的计算依据，故不能认定鉴定意见漏算了该两项费用。对于卫生费，金海公司在原审中提出按照《贵州省城镇垃圾管理暂行办法》第十一条、第二十条的规定，其缴纳的卫生费116990元应由慕俄格公司承担。《贵州省城镇垃圾管理暂行办法》第十一条规定：“城市人民政府建设（环境卫生）行政主管部门、镇人民政府应当根据《城市环境卫生设施设置标准》，设置封闭式垃圾箱、垃圾池、转运站等环卫设施，逐步关闭过渡性的简易设施。城市新区开发、旧城改造以及新建住宅小区，建设单位必须按照国家规定的标准配套建设封闭式垃圾箱、垃圾池、转运站等环卫设施，并与主体工程同时设计、同时施工、同时交付使用。环卫设施未与主体工程同时设计、同时施工的，不予验收，不能交付使用。单位内部存放垃圾设施的建设和管理由本单位负责。城市人民政府建设（环境卫生）行政主管部门应当加强监督检查。”第二十条规定：“单位和个人必须按规定缴纳生活垃圾处理费。对城镇下岗职工、失业人员及低保对象，应实行收费减免政策，收费减免办法由市、县（特区）人民政府制定。任何单位和个人不得擅自减免生活垃圾处理费。不按规定减免的，由批准减免者承担相应的生活垃圾处理费。”以上规定并不足以认定金海公司所缴纳卫生费116990元应由慕俄格公司承担，金海公司的该项再审申请理由不能成立。