韩国现有技术与公有技术抗辩浅谈

引 言
为加强韩国大田与广州两地区间的专利代理交流，促进两地IP产业的发展，由韩国驻广州领事馆主办，广东专利代理协会、大田专利代理人协会承办，上海知识产权研究所协办的“韩国(大田)-中国(广州)地区专利代表交流会”将于11月27日在广州举行。上海市协力律师事务所、上海金盛协力知识产权代理有限公司再次受邀参加交流。
大田广域市是韩国的“专利枢纽”城市，这里坐落着韩国专利厅（KIPO）、专利法院、国际知识产权研修院和大德研究开发特区，拥有着韩国最高的专利资源。
韩国大田专利代表律师协会曾多次举办中韩、中日韩专利代理人交流会，促进各国专利代理人、专利律师以及知识产权从业者之间的相互交流。
2016年9月21日，由韩国（社）大田专利律师协会、上海知识产权研究所主办，上海市协力律师事务所、上海浦东知识产权协会协办的“2016中韩专利代理人交流会”在上海凯宾斯基大酒店黄浦厅圆满举行。来自韩国、中国的40余位专利代理人共聚一堂，在轻松愉快的氛围下展开了友好深入的交流。
2017年2月17日，由韩国大田广域市市政府主办、大田专利中心组织、并由韩国（社）大田专利律师协会和上海知识产权研究所协办的2017韩国大田“中日韩知识产权论坛”在韩国大田国际会议中心圆满举行。来自中国、韩国和日本的近百位知识产权专家齐聚一堂，分享了三国近年来在知识产权领域，尤其是专利领域的发展现状，并就三国在知识产权领域的合作发展展开了深入探讨。
在此交流会举办之际，我们推出韩国专利制度相关文章，以使读者对韩国专利制度有大致的了解。
一、现有技术抗辩
韩国专利法第29条规定了“广义上”的现有技术，[1]其中，第29条第1项广义上对现有技术的分类有：1.公演现有技术2.公演公用技术3.刊物类技术4.公众通过传统通讯线路可以使用的技术[2]。在实务中，符合第29条规则条件的技术以现有技术为总称，那就是所谓的广义的现行技术用语具有与广义的现有技术相同的意义。那么，“现有技术的抗辩”具有等同于“现行技术抗辩”的意义。
在中国专利权是私权，专利权被授予之后，便在整个公知技术群里圈定了其私人领域，其外是公有技术和他人的私有专利技术。专利权之所以能够被授予是因为在申请日以前这个私有的权利技术圈是不存在的，或者说是尚未被公众所知，这是专利权的实质条件然而由于专利审查不可能绝对准确，有可能将这一私有领域的范围扩大，这样形式上的专利权大于了实质上的专利权，这一情况的出现衍生出了“现有技术抗辩”规定，即《专利法》第六十二条：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者设计的，不构成侵犯专利权。”
二、公有抗辩技术（Free-art defense)
公有技术是指（不需要参照专利技术要求）已经处于公有领域的技术。公有技术抗辩是基于等同原则而对专利权利要求范围进行的限缩。
在专利侵权诉讼中，原告对被告即专利权人和利害关系人对被控侵权人的侵权指控不一定全部成立，在一些情况下，被告被指控的侵权行为并不能认定构成侵权，被告可以针对侵权诉讼从多个方面进行抗辩，运用自由公知技术抗辩就是其中的一种。自由公知技术抗辩，是指在专利侵权诉讼中，被控侵权物与专利权利要求所记载的专利技术方案等同的情况下，如果被告答辩并提供相应证据，证明被控侵权物与一项已有公有技术等同，则被告的行为不构成侵犯原告的专利权。
三、韩国权利范围确认在审判进行自由技术的抗辩法理
在审判确认范围权利判断进步性的专利。
在权利范围审判中主张是否侵害专利发明的新颖性或进步性的判断长久以来一直存在争议，对此大法院在1964年以来对新新性可以判断有可参考的案例[3]。并可以判断进步性的判例[4]，大法院全员合议庭判决将于2014年通过了如下判决并提出来不予认可的主张。
“专利法规定的请求人在权利范围审判请求确认的审理，该请求审判的对象以发明专利权的效力为对象进行确认是否属于客观的范围内为目的，所以在程序上专利发明进步性（진보성)的判断在专利法中权利范围确认审判制度中设立是脱离设立的目标，也不符合该制度的本质。与专利法审判统一的程序中，规定权利范围确认审判与专利无效审判，在专利发明是否具有进步性问题的情况与专利无效审判相关联的审理会对进步性造成不公正，即使专利无效，在权利范围确认审判能判断出是否具有进步性赋予本来是属于专利无效审判的功能。所以，权利范围确认审判中专利发明的进步性不当的理由是权利范围不当。
委员会根据全员合议庭判决在权利范围确认审判中，专利发明的进步性无法判断。大法院在以上公审中，对专利无效审判和权利范围确认中强调了其他功能。判断专利无效中，分离了权利范围确认审判的功能，这也成为了大法院审判类似案件的重要依据。
权利范围确认审判中的自由技术抗辩的进步性判断。
权利范围确认审判中公有技术和确认对象发明的新颖性与进步性没有得到认可的情况下，没有比较专利发明和确认对象发明，直接判断确认对象是否属于专利发明权利范围。[5]通常公有技术的技术人员从确认对象发明中，容易得出现有的进步性法理的工作是统一的判断。自由技术对正确定义或说明都没有情况下，法院引进了自由进行技术的抗辩法理。德国最初提出的“自由现有技术的抗辩(free state of the art defence)”的名字被采纳，[6]经过日本，韩国再引入，日本却在后来不愿意适用该抗辩原理。
韩国在引入该原理的时候，对于该原理的用语产生了一定的摸索过程，根据成文性的分析，在确认新颖性困难的情况下，原理适用“公有技术的抗辩”的技术。在韩国的两个案例为：대법원은 1992. 6. 2.자 91마540결정， 2001. 3. 23. 선고 98다7209 판결中可以判断出新颖性但无法判断进步性的两个典型判例。但是只以公有技术抗辩原理为判断依据是部族的。大法院不仅在公有技术与同一的发明（新颖性）中，还扩大了公有技术与相近发明的原理。
四、中国的现有技术抗辩制度现状
根据曹新民教授的观点，从现有技术抗辩制度的历史发展趋势看，它不再构成对相同侵权的抗辩事由。我国《专利法》第62条将现有技术抗辩扩展到相同侵权，不符合现有技术抗辩作为权利抗的性质，加重了专利权人在侵权诉讼中的我国《专利法》第62条[7]引入相同侵权下现有技术抗辩的一个重要目的，在于解决无效程序导致不堪重负的诉讼拖延问题。
从历史看，我国的无效程序低下有两个原因：全面双轨制和司法审查。我国在实行专利制度之初就对发明、实用新型、外观设计三种专利全面实行双轨制。随着2000年修改专利法中对专利复审委员会决定的司法审查范围从对发明专利权的无效或维持决定扩大到实用新型和外观设计，迅速导致了专利确权上的循环诉讼问题。司法审查是加入世贸组织要求而增设的，导致无效程序往往需要复审委、一审、二审等三道程序才能完成。
如何解决诉讼拖延成为了首要解决的问题，依据日本破除双轨制、允许法院在审理专利侵权案件时就该专利是否“明显无效”作出判决，或者将复审委无效程序与司法一审程序合并来减少环节。通过引入相同侵权下现有技术抗辩来侵消双轨制或无效程序，长远来看会损害专利制度运作的机理，还无法根治无效程序的效率低下问题。所以在对专利制度运作的机理下，不仅可以吸收韩国关于此问题的判例研究，也可以结合中国社会主义特色制度以及国情来探讨如何更有效的解决无效程序的效率低下，将是未来专利法研究中重要的课题。
[1]Timothy Lau, supra, table, “II.Existing Technology Defense in Chinese Patent Infringement Litigation.”; at fn. 3 (“‘Existing technology’ is the Chinese term-of-art for prior art, and ‘existing technology defense’correspondingly refers to the practicing the priorart defense.”
[2]특허법 제29조 제1항규정의 자세한 해설은 다음 참고: 정차호, “특허성 관련특허법 제29조 본
문, 제1항 및 제2항 개정방안”, 「성균관법학」제23권 제3호, 성균관대학교 법학연구소, 2011.
[3]대법원 1964. 10. 22. 선고 63후45 전원합의체 판결(일부공지의 경우); 1983. 7. 26. 선고 81후
56전원합의체 판결(전부공지의 경우）
[4]대법원 1992. 6. 2.자 91마540 결정(“신규성은있으나 그 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행 기술에 의하여 용이하게 발명할 수있는 것이어서 소위 진보성이 없는 경우까지 법원이 다른 소송에서 당연히 권리범위를부정할 수 있다고 할 수는 없다.”).
[5]대법원ﾠ2011. 1. 27.ﾠ선고ﾠ2009후832ﾠ판결(권리범위확인(특))(“어느 발명이 특허발명의 권리범위
에 속하는지를 판단함에 있어서 특허발명과대비되는 발명이 공지의 기술만으로 이루어지거나
그 기술분야에서 통상의 지식을 가진자(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)가 공지기술로부터 용이하
게 실시할 수 있는 경우에는 특허발명과대비할 필요 없이 특허발명의 권리범위에 속하지 않게
된다(대법원 2001. 10. 30. 선고 99후710 판결 등 참조).”)
[6]독일에서는 특허권 침해소송에서 특허권자가 균등침해를 주장하는 경우에만 자유실시기술의 항
변이 인정되었다고 한다. 김원준, 앞의 논문, 8면(“BGH는 1986년 Formstein 사건에서 특허권자가문언침해가 아닌 균등침해를 주장하는경우에는, 피고는 무효의 항변과 함께 피고가 실시하는확인대상발명이 계쟁특허의 보호범위에속하는지 여부를 불문하고, 확인대상발명이 공지기술이거나 공지기술로부터 용이하게 도출해낼 수 있는 기술이기 때문에, 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다는 항변을 제기하는것이 가능하다고 판시하였다.”).
[7]第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。