网信办：竞价排名不是广告

6月25日国家互联网信息办公室发布了《互联网信息搜索服务管理规定》（以下简称《规定》）。该《规定》第一次明确提出了“互联网信息搜索服务”的新概念，其关注范围从传统的搜索引擎工具，延展至各类搜集、处理网络信息供用户检索的服务，填补了该领域法律法规的空白；并提出了其下位概念“付费搜索信息服务”。
依据该《规定》，“付费搜索结果”不等于商业广告，而是属于“互联网信息搜索服务”中的“付费搜索信息服务”；同时规定互联网信息搜索服务提供者应承担一定的审核义务，例如需要对客户资质等进行查验、明示自然搜索结果和付费搜索结果等。
前段时间魏则西事件引起公众对百度竞价排名的批判，以及法律界对于百度竞价排名是否属于广告的争议。
《广告法》第二条在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
在魏则西事件舆论高峰时期，多数观点认为，百度在此事件中的法律地位类似于广告发布者、为广告信息的传递提供了媒介、且广告主向百度支付了费用，因此百度应当承担《广告法》规定的连带责任。
第五十六条关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
但我的观点很明确，百度的竞价排名不属于广告：
1、《广告法》第二条实际上是一个典型的循环定义：“商品经营者或者服务提供者……的商业广告活动，适用本法。”这沿用了1995年《广告法》的思路，但究竟什么是“商业广告活动”或“广告”，仍未给出明确定义。据悉在《广告法》修订时，国务院法制最初办公布的《征求意见稿》曾有关于广告即商业广告的说明以及商业广告的明确定义，但最终生效的版本中放弃了这种立法思路，也足见对广告进行定义的困难和争议。
2、广告需要主动发布信息，但百度竞价排名是典型的被动触发。《广告法》第二条所用的动词“介绍”“推销”都属于主动行为、积极行为，但竞价排名的信息显示属于被动出发行为。
3、付费并不意味着竞价排名就一定可以纳入到广告范畴。付费的不一定广告，广告也不一定要付费。
4、竞价排名付费付的是排位费、摊位费，而非广告费。就好比超市不同货架不同价格、商场不同位置不同店铺租金，这是市场定价。但不等于说好位置的超市商场给好位置的商品做了广告。百度竞价排名仅仅是搜索服务，而非广告。
5、对百度进行规制，不一定非得生搬硬套《广告法》。对互联网平台、搜索引擎服务商的责任不宜过重，否则会扼杀整个行业，所有的搜索引擎将在地球上消失。“广告发布者”的连带责任对于百度而言太重了，这意味着百度需要对每一个链接承担核实责任，这不现实。应当直接用专门立法对搜索引擎服务确立相对平衡的权利义务，而非套用模糊的《广告法》；对竞价排名中搜索引擎服务商设立特殊审查责任，这个责任可低于连带责任。虽然搜索引擎服务商不承担广告发布者的审查责任，但并不代表其不用负担任何注意义务。
6、虽然“搜索推广”具有非广告属性，但并不意味着目前对其的监管处于真空。在裁判文书网可以查到多个案例，法院依照《商标法》、《侵权责任法》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等法律法规和司法解释，完全能够处理与“搜索推广”相关的法律争议，权利人不会因为定性问题而丧失请求权基础。
7、是否采用竞价排名商业模式是百度的商业自由。这种模式生命力源自网络用户用鼠标或滑屏的手指投票，如果“搜索推广”提供的是无效或虚假信息，这种商业模式必然也不会长久。市场自会优胜劣汰，无须法律和政府过度干预。
这次网信办出台的《规定》算是一个及时的回应。我们简单分析一下几个核心条款：
《规定》第二条在中华人民共和国境内从事互联网信息搜索服务，适用本规定。
本规定所称互联网信息搜索服务，是指运用计算机技术从互联网上搜集、处理各类信息供用户检索的服务。
该定义的外延不局限于传统的搜索引擎工具，而延展至各类搜集、处理网络信息供用户检索的服务，从而将垂直搜索引擎等各类搜索引擎以及各类信息检索服务均置于该《规定》的规范之下。比如淘宝的站内搜索，也属于这个《规定》所界定的“互联网信息搜索服务”。
《规定》第八条互联网信息搜索服务提供者提供服务过程中发现搜索结果明显含有法律法规禁止内容的信息、网站及应用，应当停止提供相关搜索结果，保存有关记录，并及时向国家或者地方互联网信息办公室报告。
该条款规定了百度等搜索引擎服务提供者的法律责任。百度等搜索引擎服务商并没有责任主动核实搜索结果中每一项内容的真实性、合法性，只要在“发现”“明显”含有不法内容时停止提供搜索结果、保存记录、及时报告就算尽到了法律责任。百度等搜索引擎服务商并不需要承担《广告法》中规定的连带责任，而是类似于互联网知识产权领域中的避风港原则和红旗标准。
但该条款并没有对“发现”和“应当发现”加以区分和囊括，也没有对什么是“明显”的不法内容加以界定。
《规定》第十一条互联网信息搜索服务提供者提供付费搜索信息服务，应当依法查验客户有关资质，明确付费搜索信息页面比例上限，醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息，对付费搜索信息逐条加注显著标识。
互联网信息搜索服务提供者提供商业广告信息服务，应当遵守相关法律法规。
该条要求百度等搜索引擎服务商依法查验客户资质。
这是一种形式审查，即审查相关形式证件即可，无须对链接过去的网站内容真实性负责。
该条还强调了付费搜索内容的比例限制，并针对自然搜索结果和付费搜索结果做出醒目区分的要求。实践中，包括淘宝在内的网络购物搜索上的“掌柜热卖”、“HOT”、“热卖单品”等标注很难称为“显著标识”，一般认为这是对相关商品人气属性的客观描述，不能被认定为这里的“醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息，对付费搜索信息逐条加注显著标识”。
另外，该条第二款明确将“互联网信息搜索服务”与“商业广告信息服务”区分开来，前者受《规定》规制，后者受《广告法》规制。这也印证了我之前的观点。