九民会议纪要系列解读一：回购与营业信托

2019年11月14日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称“九民会议纪要”），其中第七章采用整章的篇幅就营业信托纠纷案件的审理进行了说明，其余章节也不乏有与营业信托案件纠纷相关的内容，这对统一今后信托纠纷案件的裁判思路具有重要的指导意义。
《九民会议纪要》第88条规定：“信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”
为更好地去理解营业信托，我们进行了大量的案例检索。在此过程中，我们发现，将时间段锁定在2012年至2019年，以“营业信托纠纷”为案由关键词进行精确搜索查找到的营业信托纠纷案件裁判文书共计381件，以“信托纠纷”为案由关键词进行精确搜索查找到的营业信托纠纷案件裁判文书共计1071件，而事实上每年因信托发生的纠纷数量远不止于此。因此,我们又以“信托”、“合同”、“义务”、“违反”这样的关键词进行了再次检索，出现了35284条检索结果，其中存在大量的“借款合同纠纷”、“委托代理合同纠纷”、“保证合同纠纷”案件。这表明，司法实务中在对营业信托纠纷案件的认定上，容易混淆信托与借款、委托、保证等合同的概念。这一点在回购业务中表现得尤为明显，我们想这也是《九民会议纪要》作出89条之规定的重要原因之一。
《九民会议纪要》第89条规定：“信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为，由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的，无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求，人民法院依法予以支持。
当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务，根据本纪要第71条的规定加以确定。”
基于此，我们觉得有必要就营业信托与回购的性质问题展开研究。
壹、回购的性质
所谓回购，一般来说是指商事活动中，出卖人与买受人相互约定，在一定条件下由买受人或其指定的第三方买回自己出售的实物或权利。回购并非固有的法律概念，不同场景下回购的性质也不尽相同。从形式上看回购具有买卖属性，但不同于买卖的是，回购是为了实现资金融通，其最终目的是防范交易风险，或是建构不同交易结构。因此实践中关于回购的性质观点并不统一，信托活动中的回购自然也不例外。关于信托公司与出让方之间回购合同的性质，在《九民会议纪要》出台之前实务中存在较大的争议，主要存在以下三种观点：
（一）回购合同属于营业信托合同
（2016）最高法民终233号营业信托纠纷案，最高院认为，根据《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等信托业监管规定，在具体的信托计划项下，信托公司可以采用“买入返售”等信托资金管理模式。信托公司采用资产收益权转让暨回购的方式管理信托资金，并发行相应的信托计划，与信托贷款业务存在区别。在信托公司取得特定资产收益权期间内，特定资产产生的任何收益均属于信托公司所有，信托公司的收益不是固定收益。《特定资产收益权转让暨回购合同》实则存在两种法律关系。其一，是受让方和转让方基于信托合同的条款安排转让特定资产收益权所形成的信托法律关系。其二，转让方（回购方）和受让方之间基于收益权的回购合同形成的回购法律关系。双方当事人均有设立信托的意思表示，因此，由此引发的纠纷属于营业信托纠纷，而非借贷纠纷。[1]
（二）回购合同属无名合同
（2017）最高法民终907号合同纠纷案，最高院认为，《信托公司管理办法》第十九条规定的 “买入返售”分为买入、返售两个阶段，包含信托公司向合同相对方买入资产、信托公司将该资产返售给该合同相对方的两个转让合同关系。“买入返售”模式的每个阶段，均应符合合同法规定的买卖合同之构成要件。事实上，在《股权收益权转让及回购协议》下，信托公司仅间接获得目标公司经营、管理、处置、转让标的股权等所产生的收益，其实际控制但并不参与能够产生收益的标的股权的经营管理，而且信托公司并不承担买入标的股权收益权期间的风险。双方的真实交易目的在于通过出卖而后回购的方式以价金名义融通金钱，因此《股权收益权转让及回购协议》不属于合同法规定的有名合同，此类协议的性质与合同法分则中的借款合同最相类似。[2]
（三）回购合同属于借款合同
（2018）皖民初35号金融借款合同纠纷案中，安徽高院认为，《应收账款收益权转让及回购合同》约定的应收账款收益权转让并不是为了让受让方公司取得该收益权，其真实目的是向转让方公司提供融资。而且合同约定的回购价款并不是根据应收账款本身价值确定，而是根据投资本金加投资溢价之和确定，该投资溢价的计算方式与借款利息计算方式并无二致。同时该合同还对应收账款收益权转让价款用途作出约定，该项约定不应成为转让合同的要素，反而符合借款合同对借款用途约定的典型特征。因此《应收账款收益权转让及回购合同》应认定为借款合同。
通过以上案例我们可以发现，在类似《股权/收益权转让回购合同》的性质认定上，争议主要出现在借款合同法律关系与营业信托法律关系的判断上，因此我们有必要先了解营业信托的实质。
贰、营业信托剖析
信托分为营业信托（商事信托）和非营业信托（民事信托）。简单地说，营业信托是指受托人以营业为目的而接受的信托。[3]通常认为，信托公司采取《信托公司管理办法》第十九条规定的投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款等方式管理运用或处分信托财产的都属于营业信托。
《中华人民共和国信托法》（以下简称“信托法”）第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”《信托法》采用了“委托”的概念，没有对信托和委托严格区分，加之信托的成立是以书面合同为载体，使得其在外在形式上与合同并无太大差别。
如此，是不是可以认为信托的本质就是合同呢？事实上，从信托诞生的那一刻，关于信托与合同的关系就一直是各国信托法学者争论的焦点。信托制度起源于英美法系，在漫长的争论过程中，先后出现了物权论、合同论、商事组织论的观点，至20世纪初期学界关于信托基本属性的争论主要聚焦于对受益人所享有权利的基本属性是对物权还是对人权的问题。[4]一种观点认为信托受益人对信托财产所享有的权利是对物权，信托是通过信托财产受益权的移转而不是合同设立的，其不仅是面向受托人的对人权；而另一种观点则认为受益人所享有的权利是基于信托设立时受托人的承诺，享有的要求受托人履行义务的对人权，在受益人并非委托人的情况下，信托的本质是受托人向第三人履行利益的合同。[5]
信托制度在被引入大陆法系之后，受合同制度的影响，学说的争论最终走向折衷，认为对信托财产而言，受托人和受益人均对信托财产享有一定的物权性权利；同时基于委托人和受托人的合意,在受托人与受益人之间则产生债权性权利；从信托设立后的社会治理和功能来说，信托又具有商事组织属性。[6]
我国学者对信托的性质定位有过信托契约论以及商事组织论两种观点。信托契约论主张信托具有契约属性，但反对将信托法纳入合同法的分支；商事组织论主张赋予信托以独立法律主体地位，并将信托视为商事组织的一种类型。[7]
结合我国《信托法》的现有规定及实践来看，我国的信托具有多维属性，多数情况下信托是一个包含债权和物权内容的混合法律制度。从法律关系上说，信托包含了信托法律关系和信托合同关系，二者相互夹杂又互相区别的。具体来说，信托合同与委托合同相似，强调当事人之间的人身信任关系，信托合同关系是基于信托合同的成立而产生于委托人与受托人之间的合同法律关系。区别于合同的是，信托大多发生在自然人与商业机构之间（如自然人与信托公司、银行等）以及法人之间，受托人处理的事务内容限于财产性事务，信托的成立以委托人将其财产权委托给受托人为前提，受托人的职责就是管理处分信托财产和分配信托利益。[8]因而信托法律关系是基于信托的设立而产生于委托人、受托人以及受益人之间的特殊的民事财产法律关系。
综合上述，营业信托是委托人为自己或者他人的利益，委托专门经营信托业务的信托公司为受托人从事营业活动而设立的信托。营业信托是具有信托资质的人所从事的经营性、营利性活动。换言之，所谓营业信托，就是指信托公司以营业和收取报酬为目的，以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。营业信托纠纷顾名思义，就是指信托当事人因营业信托关系而发生的纠纷。
叁、再看回购与营业信托
信托计划中，信托受托人通常承担着管理和投资经营信托财产的任务，在回购业务中，虽然回购方不属于信托合同关系项下一方，但转让回购合同所涉资产却系受托人管理的信托资产，这就使得回购业务的性质变得模糊难以界定。因而在认定此类合同的性质时不能仅凭合同名称确定，应当根据合同有关当事人真实意思表示去判断。
由此，我们再来看回购业务的本质，首先，通过前文对营业信托的分析，我们知道不论是信托合同关系还是信托法律关系，其都是发生于委托人、受托人与受益人之间，转让回购合同仅是信托公司管理处分信托资产的一种形式，是信托公司履行信托合同项下义务的一种表现，信托合同与转让回购合同之间并无关联，转让回购合同法律关系存续与否并不影响信托当事人间的法律关系，转让回购合同是独立的合同；其次，转让回购合同包含了转让和回购两个要素，目标公司转让收益权或股权并不是为了让信托公司取得该收益权或股权，其真实目的是为了向目标公司融资，收益权或股权转让仅是融资的一种方式，形式上与让与担保类似。其不属于合同法规定的有名合同，参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定一般认定为借款合同关系是较为恰当，[9]但在协议本身包含明显的保证含义或可以推断出明显的保证含义的情况下，应当认定为保证担保合同。[10]
综合以上，营业信托纠纷指的是信托当事人因营业信托关系而发生的纠纷，是发生在委托人、受托人与受益人之间的纠纷。从这个角度来看，回购业务中信托公司与出让方之间的争议自然不属于营业信托纠纷范畴。
注释：
[1] 与此类似，（2017）新民初1号营业信托纠纷案，法院认为，华融信托公司受让丝路商贸公司的特定资产收益权，到期后再由丝路商贸公司回购，此种采用特定资产收益权转让及回购的方式经营信托资金的行为，符合《信托公司管理办法》第十九条规定的“买入返售”的信托资金管理模式，因此，本案双方当事人之间的《特定资产收益权转让暨回购合同》为营业信托性质。
[2] 与此类似的还有（2015）沪高民五（商）终字第12号五矿国际信托有限公司、上海荣腾置业有限公司与马建军金融借款合同纠纷案。
[3] 中野正俊、张军建：《信托法》，中国方正出版社，2004年版，第36页。
[4] 朱圆：《论信托的性质与我国信托法的属性定位》，载中外法学，2015年05期，第1217-1218页。
[5] 参见陈雪萍：《信托受益人权利的性质：对人权抑或对物权》，载法商研究，2011年第6期；胡哲：《信托与合同比较研究之文献综述》，载上海商学院学报，2016年4月17卷第2期，第36-37页。
[6] 参见周小明：《信托制度：法理与实务》，[M]，中国法制出版社，2012年，第67页。
[7] 朱圆：《论信托的性质与我国信托法的属性定位》，载中外法学，2015年05期，第1227页。
[8] 王利明：《信托合同与委托合同的比较》，载暨南学报（哲学社会科学版），2019年04期，第27页。
[9]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。”
[10] （2017）最高法民终353号湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司与招商银行股份有限公司深圳分行其他合同纠纷案中，最高人民法院认为，在综合案涉《回购承诺函》出具的背景情况及双方当事人的陈述可知，《回购承诺函》的实质目的则为确保宜连公司获得贷款，加之高管局在《回购承诺函》明确承诺以回购经营权的方式确保的债权实现，应认定《回购承诺函》具有保证担保性质。