改革揭示犯罪行为本质的标准，提高刑事辩护能力 ————犯罪构成理论的反思及发展研讨纪要

关键词：犯罪构成四要件理论 犯罪构成二阶层论体系 德国犯罪体系论 美国犯罪构成要素理论
提示语：犯罪构成理论是揭示犯罪行为本质、性质的系统的方法，是适用刑法予以定罪、量刑的思想方法、思维模式，是解读、适用刑法具体罪名的标准。当前我国的犯罪构成理论存在分裂与混乱，高校的法科教材及入学考试坚持的是犯罪构成四要件理论，而国家统一法律职业资格考试则采用犯罪构成二阶层体系理论。辩护律师与公检法的意见分歧在个案中愈演愈烈，交警拉拽宝马车致死的上海孙浩杰故意伤害罪案，刺死辱母者的山东于欢故意伤害罪案，以及纵火保姆杭州莫晶晶放火罪案等等，引发深刻争议的刑事判决不时在社会中激荡。粗陋的犯罪构成四要件理论，是造成个案定罪量刑缺乏标准、引发严重分歧的根本原因。由此带来的弊端是，对于一些复杂案件，司法权只能退而满足于“能够自圆其说”的审判标准，以及追随舆论报道一时的“大快人心”，但不利于以公平正义为核心的社会价值体系建设。“新时代，新思维”是时代强音，新时代的人民要求“看得见的公平正义”，就必须有能够更进一步揭示行为本质、行为性质的定罪量刑理论，完善、建设犯罪构成二阶层理论体系是新时代的必然要求，也正是即将形成的新思维。
本文系根据上海融力律师事务所刘赤军律师于2017年12月组织的内部研讨学习内容，增删整理而成，难免有不完整、不准确之处，敬请谅解。其中“刘”指刘赤军律师，李指李祎珏博士。
刘：今天刑法犯罪构成理论的学习，主要介绍我国学术界关于刑法犯罪构成理论的发展变化，对照刑事司法实践，对比德国刑法理论，对比美国的犯罪构成理论与实践，探讨犯罪构成理论发展的意义，推动犯罪构成理论的变革，提高我们的刑事辩护能力。
我国刑法犯罪构成理论已经发生了比较大的变化。我们国家最初的犯罪构成理论，相信各位律师都知道犯罪构成四要件：主体、主观方面、客体、客观方面，如此的朗朗上口容易掌握老少皆宜无论文化程度，以至于有人叫它“傻子要件”、“傻子四要件”。在司法实践过程当中，发现很管用，但是越来越发现有很多的问题。
这个犯罪构成四要件理论，虽然是最初指导刑事立法的理论，但是它没有规定在刑法和刑诉法里面，不是法律规定，而是一个学说理论，是认识一个行为如何构成刑法规定的犯罪的方法、标准。因为对于一个罪名来说，刑法仅仅规定了一段文字，譬如故意杀人的判多少多少年，什么叫故意杀人罪，一个人的行为导致另一个人的死亡，就是触犯故意杀人罪吗？那么就需要用这个理论方法来分析、排除、判断，把大量的由于各种各样行为造成一个人死亡的案件，有效地区分他是犯故意杀人罪、过失致人死亡罪还是故意伤害罪致人死亡，或者是重大责任事故罪等等。应该来说在最初的时候，犯罪构成四要件大家还觉得很好用，明白易懂好掌握，爽快！但是当我们对个案仔细来看，尤其是这个施加行为的人和遭受侵害的人，对于他们双方来说，会对构成什么样的罪名产生很大的争议。仅仅站在被害人的立场，可能就会无原则地加重施加行为人的罪责，这恐怕也是一种不公平。我记得十年之前在闵行区有一个案子非常典型，两个人素有仇隙，某日在路上狭路相逢，你瞅啥瞅你咋地，甲挥拳打在乙的肩膀上，乙向后踉跄倒地，后脑碰到地面上一个突出的石头受伤不治身亡。怎么定罪？故意杀人罪、故意伤害罪致人死亡还是过失致人死亡罪？这个罪名显然有很大的争议，死者家属天天闹，据说当地政法委也介入协调，最终是定为故意伤害罪致人死亡，但是判决量刑却是有期徒刑三年缓刑二年执行。为什么呢？因为被告人对被害人家属有了一个充分的赔偿，当时就这么个结果。平心而论，这个处理结果具有相对合理、公平的要素，但是谈不上公平正义。而被害人家属、被告人一方以及旁观者都会认为搞关系捣糨糊了，为什么？这个案件的事实与定罪、定罪与量刑存在严重的冲突，不合逻辑、不符合法律规定。
无论是按照故意伤害罪致人死亡的刑法规定，还是当时法院内部掌握的量刑标准，这个案件的定罪、量刑都有问题。以量刑的结果来看，刑法规定故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，即使有自首也不可能减轻到三年以下的缓刑。而能够判处缓刑的通常是过失致人死亡罪。也就是说，本案确认罪名是故意伤害罪致人死亡，量刑却是过失致人死亡罪。所以从这个案件的定罪量刑来说，就会发现犯罪构成的四要件理论有问题。因为这个“四要件论”，要解释这个案件是故意伤害罪致人死亡或者是过失致人死亡罪，都完全解释得通，四个要件都能套得上。如果要定故意伤害罪致人死亡：那就是挥拳打人是伤害行为，甲应当明知；甲挥拳打人就是明知会造成伤害的结果而实施，并造成了伤害结果的发生，或者是明知会造成伤害的结果而放任危害结果的发生，导致1人死亡，所以是故意伤害罪致人死亡，不管是直接故意还是间接故意。如果要定过失致人死亡罪：甲应当预料到乙可能摔倒受伤致死，但轻信可以避免这种结果的发生，而导致了死亡结果，无论如何甲是不追求乙的死亡的。你看，两种都能解释，对于行为人主观心理态度，可以用橡皮泥的方式拉拉长捏捏短，都能讲得通自圆其说。类似的问题就出现了很多。不仅是认定罪名的标准出现严重的问题，区分此罪与彼罪的功能部分缺失，甚至区分部分罪与非罪的功能缺失，我们还可以看到量刑的标准也出现严重的问题，同一罪名的量刑无视法律规定，丧失了应有的作为标准的稳定性。法律是一种标准，仅仅有法律是不够的，还要有适用法律的好的标准。
事实上，司法实践当中大家早已发现了这个问题。2005年前后，学术界、司法界的一些先行者，已经认为必须要把“傻子四要件”给打破。在办案的时候，有的已经不按照这四个要件来考虑，而是探索如何更加深入地揭示案件行为的本质和性质。按照四个要件考虑的话会非常简单化，甚至法庭的对抗性辩论会出现一个很有意思的现象，不管辩护人诡辩也好正辩也罢，有的公诉人只是把这个被告人的行为读上一遍，再把指控罪名的罪状读上一遍，所以构成了这个犯罪，你看嘛四个要件都符合。法院的判决也是一样，不管怎么讲，我只要符合四个要件能讲得通，怎么理解是我的自由裁量权。所以司法实践中的一些判决，产生了巨大争议，没有一个比较完善的区分、判断犯罪的认识方法标准，是主要的原因。
2006年到2008年期间，我国司法考试考纲中把犯罪构成理论改成了三层论，今年发现改成了二阶层犯罪构成理论体系。无论是三层论还是“二阶层论”，主要推动者应当是主持司法考试刑事内容的张明楷教授。司法考试非常重要，它影响了我们所有的法律人，法官、检察官、律师，当然这个法律人的范围还应当包括大学教师，但大学教师不需要参加司法考试。我还发现一个很奇怪的现象，那就是高校法科硕士的统一考试，竟然还是考的四要件犯罪构成理论！这个现象令人很震惊也很搞笑。
如此对立的情况下，刑事法官、公诉人既可以用“二阶层论”也可以用“四要件论”，判决结果出现深刻的争议、偏差是无法避免的。
那么2006年以来通过了司法考试的法律人，按照三阶段论、“二阶层论”掌握了定罪、量刑的标准，而面对司法实践是一个什么情况呢？我相信在座的律师都清楚，依然是“四要件论”。一些复杂的案件，关于罪名、量刑的问题，公检法与辩护人会产生非常大的分歧，没有一个完善的刑法理论能够提供预预判判决结果的标准。所以今天我们学习“二阶层论”，然后大家根据自己承办的案件对照一下，看看哪一个更好用，同时我们再对比一下美国的犯罪构成理论。
事实上，2000年陈浩然教授著《理论刑法学》就提出了犯罪的客观事实要件、犯罪的行为责任要件以及犯罪的法律评价要件的理论，对犯罪构成理论进行了深入地研究，提出了完整的改造方案。类似学者的著述还有很多，当然维护四要件的著述、文章也不少。但今天就不展开讲了。
我再解释一下，犯罪构成理论实际上应当包含定罪理论、刑事责任理论，但是犯罪构成四要件理论中定罪理论湮没了刑事责任理论，也就是所谓的一元化犯罪构成理论。我国的犯罪构成理论源头是前苏联法学家特洛伊宁提出的，是在大陆法系尤其是德国犯罪体系三层论基础之上修改而来。犯罪构成理论一元化，四个要件中主体、主观方面、客体、客观方面是平行站位，不分先后顺序，所以就没有德国刑法三层论的三层递进的刑事责任理论过滤。特洛伊宁创设“四要件论”，就认为任何一个犯罪都必须符合这四个要件，而符合了这四个要件的就必然是犯罪，就必然要根据刑法规定的量刑条款处以刑罚。也就是说，犯罪构成理论不讲刑事责任理论，认为已经囊括在内，刑法的问题很简单，就是四要件往上一套，对照罪名法条规定处以刑罚，简单极了，人人平等！爽极了！但这种爽极了的理论，在现实当中发生了很多很严重的问题，很难令人信服地揭示行为的本质、性质。所以，今天介绍的“二阶层论”及美国刑法的理论，可以重点听一听这些比较。下面请李祎珏博士讲解介绍，小李是美国威斯康星大学数学、经济学、心理学学士，亚利桑那州立大学法学博士，取得了纽约州律师资格，对于中美刑法理论的对比有比较深的感受。
李：中国刑法我也是刚刚学习，和美国刑法做一些比较，希望能和大家互相交流。今天主要讨论两个方面，第一：中国的二阶层犯罪构成理论体系，第二：美国三要素犯罪构成体系。
司法考试考纲中的中国的二阶层犯罪构成体系分两个阶层，第一阶层是客观违法阶层，第二阶层是主观责任阶层。客观违法阶层里面，分客观要件和客观违法阻却事由；主观阶层就是主观要件和主观责任阻却事由。
客观要件里面包含行为主体、危害行为、行为对象、危害结果、因果关系。行为主体就是自然人、单位等。危害行为，中国将其放在客观阶层里的一个要素；在美国，危害行为是犯罪组成的一个要件。因果关系在美国也是单独列为一个要件。
客观违法阻却事由就是正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。其中，被害人承诺在实务当中的运用可能比较狭窄。被害人承诺有几个要点，首先是承诺范围。承诺范围中如生命权不可被承诺放弃；人身伤害中，只有轻伤可以被承诺放弃。此外，还有摘肾救人的案例，捐献者把肾摘掉，为了人道主义精神救人，这也可以算承诺。被害人承诺还有一个要点，假设引起承诺的动机是恶意的或欺骗性的，那被害人承诺是否仍然有效？这里，首先要看被害人是否有真实意思表示。举例，甲冒充乙的丈夫来强奸，乙没有主观想要和甲发生关系的意思表示，被害人乙给出承诺不能算真实意思表示，则被害人乙的承诺无效。还有一种情形，甲还想要欺骗乙上床，甲给乙一些不实的好处让乙跟其上床，乙允诺，这种情况下，虽然是欺骗得来的允诺，乙仍然基于真实意愿，故这时的被害人承诺有效。二阶层中，首先讨论客观违法阶层了，再讨论主观责任。
刘：所以说当第一阶层也就是客观阶层不满足的情况下，第二阶层主观责任就不需要考量了，是这个概念吗？这个有点意思，这是两层递进的关系。“二阶层论”的客观要件里头有行为对象，行为对象不属于”四要件论”的犯罪构成四个要件之一，只是在客观方面中有所涉及，在客体——被破坏的一种法律关系中行为对象也可能会涉及。“二阶层论”把客体给消除掉是有道理的，增加了行为对象、因果关系作为两个必须考察的客观要件。行为主体、行为对象、因果关系、危害结果可以归类为纯客观的考察对象，但这里可能会有一些模糊的内容，危害行为是指纯客观的行为人的各种举动或不举动的行为吗？在英美刑法、德国刑法乃至于法国刑法都强调，这里的行为是指行为人在主观意图指导下的行为。而在犯罪构成四要件里，为什么要平行站位？它的意思是说这个行为和犯罪主体、犯罪主观方面也就是犯罪的罪过都是密不可分的。“二阶层论”中，客观要件中包括的客观危害行为，是指纯粹的客观行为还是怎样？
李：从司考角度，危害行为主要区别于生活行为。假如做的这件事情本身，它是没有危害性质的，那就不算危害行为。举个例子，甲给乙送了一箱枣，希望对方吃枣的时候噎死，然后对方真的就噎死了。这种情况下，哪怕有犯罪意图，但送枣的行为并不具有危害性，也就不满足客观违法阶层。
刘：哦，现在司法考试指导还在举这种例子？这种例子很幼稚的啊，现实当中不可能发生。即使是真的是想送枣干这个事情，事发后行为人不可能会说呀对吧？这不是诚信与否的问题，而是现实可能性的问题，不具有一般的普遍的价值。所以，看来我们的司法考试培训就是应试培训，有的案例缺乏基本常识。危害行为就是具有危害性质的行为，这里面讲的“危害性质”，本质上是对行为的一种价值判断，放在客观要件中是不是合适？客观要件应当属于纯客观可证明的事实，还是需要通过价值判断才能确认的？通过价值判断才能确认的还属于客观层面的内容吗？从本质上来看，犯罪构成四要件中的主观罪过形态，不是纯客观的心理状态，而是对行为人实施行为时所具有的心理状态的否定性评价，对照四要件的几种罪过定义就可以明白。从客观违法阶层的客观要件的归类来看，逻辑上还需要完善，或者说对危害行为的定义、用语需要重新考虑，这一点没有“四要件论”逻辑严密。
客观违法阶层的客观违法阻却事由，我有一个感受，其中使用的一些词语可能不是非常确当。正当防卫、紧急避险、被害人承诺就是客观违法阻却事由，前二者是有刑法明确规定的，第三个是司法实践中的操作以及学理上的理解，二者归于同一类，这从逻辑上来看也不是很妥当。当然，将这三者列为客观违法阻却事由，总归是一个进步。因为“四要件论”不包括正当防卫、紧急避险，没有办法解释，更不要说被害人承诺。请大家注意对比“四要件论”的刑法教材，正当防卫、紧急避险都与四要件没关系，是单列的章节。尤其是刑事司法对“四要件论”的运用过程中，完全可以不考虑四个要件之外的事实。譬如正当防卫完全可以通过四个要件的套用，而认定为故意伤害罪或故意杀人罪。这样的理论逻辑问题，对于公检法来说自由裁量权太大，所以才会出现刺死辱母者的山东于欢故意伤害罪案一审法院的奇葩判决，以及公安机关的霸气回复。虽然有各种各样的因素，但是公安机关、检察机关以及一审法院完全无视正当防卫的因素，依据“四要件论”他们从道理上似乎一点问题都没有。正如《南方周末》报道该案之后舆论汹汹之际，“济南公安”的官方微博竟然回复称：“情感归情感，法律归法律，这是正道。”可以想见，刑事司法的定罪、量刑的标准丧失到何等之地步。如果没有媒体的介入，这个案件就不可能以正当防卫的二审判决纠正。二审改判后法院还要不断的讲改判的理由，山东高院专门发了一篇解释性的新闻报道“六点理由认定防卫过当”，中国法院网也转载了人民日报的一篇报道：“考之以情，依之以法”。平心而论，一审的公检法还是不服气，一审、二审各讲各的道理，都能自圆其说，只不过二审官大一级并且有舆论汹汹。请看，这里面的问题就在于公检法、一审、二审共同遵循的“四要件论”，无法提供区分辨别的途径、方法和标准。
因舆论汹汹而直接影响案件的改判，这又是一件很有普遍性矛盾的问题——我国宪法规定司法不受行政机关、团体和个人的干涉，但是又在部分罪名中设置了“社会影响恶劣”的量刑标准的规定，甚至罪状中没有规定但量刑的时候就要看是否有“社会影响恶劣”。刑事判决必须考虑舆论情绪，这个问题很有普遍性——美国似乎也存在同样的情况。辩护人是否有义务举证证明“社会影响恶劣”仅仅是新闻媒体错误报道的结果？这个问题值得研究。但是，“四要件论”造成定罪、量刑标准的一定程度上的缺失，问题越来越严重，司法功能、司法权威受到很大影响，是毋庸置疑的。
所以，“二阶层论”将正当防卫等纳入到客观违法阶层的客观违法阻却事由当中，就要求考察涉嫌犯罪的行为必须通过这个要件进行过滤，而不是以四个要件往上一套，想考虑正当防卫就考虑，不想考虑就不考虑。当然可能有人会说，即使犯罪构成理论设置了这个条件，但是司法实践中有的公检法还是无视，一样没用。那就是另外一回事了，有了标准不用或者理解有偏差，与没有标准相比，毕竟不一样。
2006年到2008年期间，司法考试采用三层论，大体与德国犯罪体系三层论相类似——人的行为、行为违法性、行为有责性。人的行为是指行为人有意识的行为、在意志指导下的行为，这个才叫做人的行为，然后第二个是行为的违法性，第三个是有责性，实际上就是刑事责任。这里讲到的正当防卫、紧急避险显然将在行为违法性第二阶段被排除，被害人承诺的要素，如果没有在法律中明确规定不属于犯罪，那么将会在有责性的第三阶段中考量、排除。
今天学习的“二阶层论”的客观违法层面似乎比较混杂，不像德国刑法理论这样逻辑清晰。与大陆法系并论的英美刑法的犯罪要素理论，分为人的行为、犯意和辩护理由。正当防卫、紧急避险不仅仅在犯意的要件中遇到争论，而辩护理由作为定罪理论中必须考量、排除的要件，当然会再次将正当防卫、紧急避险作为一个事由，是检察官、法官必须回答、必须排除其可能性的要素，无法回避。而不是像依据“四要件论”一样，公检法可以置之不理，不回答，不回应，只要套到四个要件上就成——他的行为完全符合犯罪构成。例如前面的山东刺死辱母者案一审判决故意伤害罪：行为人的主体是适格的，成年人、完全刑事责任能力人，主观方面他是要把对方给杀伤，客观行为是他一刀一刀的戳刺，造成被害人的死亡结果。至于说他要阻止对方实施的侵害行为，那叫做犯罪动机，不仅“四要件论”，大陆法系的理论也都认为犯罪动机不影响定罪，而仅仅对量刑可能有影响，所以一审也没判死刑，你看我们很公正！法不容情，情感不能代替法律啊同志们！！这就是于欢案一审判决的全部逻辑。
请注意，“四要件论”没有办法区分，完全可以这样来解释，这就是故意伤害致人死亡，正义凛然！但是你仔细看一看法律规定，法律规定这是正当防卫！至多是防卫过当的一个行为。根据“四要件论”，当地公检法还会振振有词：我们认为这不属于正当防卫，本案四要件全部符合，我们没错！所以“四要件论”对于这种案子就没有办法区分，陷入死循环。紧急避险也是一样。
还有一个问题，是关于因果关系。”四要件论”中因果关系的地位、作用很模糊，尤其是多因一果的情况下，公检法对行为人不处理也可以，减轻处理也可以，按照全责处理也可以，没标准。近日发生的杭州保姆纵火案辩护律师当庭离席拒绝辩护，就是一个典型的案件。该案系被告人保姆纵火的事实、定罪，辩护人并无异议，问题是保姆点火之后下楼报警、喊人，但并没有逃走。后来庭审证据证明她的意图是放把小火再扑灭，她的供述是想以此向女主人邀功请赏再张口借钱。我的理解是，辩护人力图要求侦查机关提供消防灭火过程中有没有过错的证据。但是公检法显然没有考虑辩护人的要求。
假设，消防灭火的过程中存在过错，灭火完成后被害人尚未死亡但未被及时发现、救治，那么客观上导致被害人死亡的结果，就包括被告人保姆的纵火与消防灭火的疏忽懈怠。这种假设条件下，保姆是否要对被害人的死亡结果承担全部的刑事责任？我们可以考虑一种因果关系相类似的案件来看，甲对乙持刀实施伤害，乙倒在血泊中，但在被救治过程中出现医疗事故而不治身亡，显然甲对乙的死亡结果应当承担刑事责任但不应当按照全部刑事责任的比例量刑。这样举例可能容易理解一些。当然，保姆纵火案在更换了辩护人之后，庭审中提供了消防灭火的相关证据，但是有没有证明被害人的死亡时间、消防扑灭火的时间以及发现被害人的时间等等细节证据，尚不得而知。
假设保姆案存在消防灭火的疏忽问题，相信依然会存在争议，这种多因一果是否应该影响该被告人刑事责任的承担比例？事实上，2015年发生的交警拉拽宝马车致死的上海孙浩杰故意伤害罪案，被害人的死亡结果有孙浩杰不服从交警现场指挥加速逃跑的因素，也有交警伸手拉拽车辆的因素，还有交警摔倒体位的偶然性因素，三个因素的共同作用，导致交警的死亡结果。固然，交警伸手拉拽的本能动作性质属于忠于职守，但客观上的确是导致死亡结果的原因之一。对于该案的多因一果分析，犯罪人的行为在导致危害结果的因素中所占的比例，二审判决显然没有予以关注，而是全部归咎于孙浩杰——判处无期徒刑。
下面请李博士继续介绍。
李：主观责任方面有主观要件，其中犯罪故意比如直接故意和间接故意，这和美国两个故意分类比较相近。犯罪过失分类中，中国是为数不多区分了过于自信的过失和疏忽大意的过失。这两个过失在其他很多国家的犯罪构成里都不再做区分了。在美国分类里，它都统称为reckless。然后无过失事件比如不可抗力。主观责任阻却事由是指责任年龄、责任能力、违法性认识可能性和期待可能性。后两者在理论界认为在实务中的操作性是比较低的。
刘：其实，”四要件论”与英美法系或大陆法系最显著的区别，并不是多了一个客体，而是对罪过的极端弱化、简单化处理。人心难测，所以英美法系、大陆法系的刑法理论通过反复的过滤，最大限度查证、证实行为人的罪过，可以说罪过问题是英美法系、大陆法系犯罪构成理论的核心问题。因为对于刑事案件来说，存在危害行为、危害结果是前提条件，罪过的有无、大小、指向，往往是辨别困难的问题。特洛伊宁为主的法学家们在创建“四要件论”的时候，将主观方面的罪过分成四种定义：故意，包括直接故意和间接故意；过失，包括疏忽大意与过于自信2种。将现实生活中纷繁复杂的行为人心理状态高度抽象归纳为4种方式，必然带来严重的问题，对有些案件就带来司法武断：说你知道你就知道，你不知道也是应当明知。仔细看看4种罪过形式的定义，它们适用于一切犯罪。前面第一个案例就是典型：甲明知一拳击中乙的肩膀必将（或可能）造成乙摔倒发生伤亡的危险，仍然挥拳击中乙的肩膀，造成乙摔倒受伤而死亡，故构成故意伤害罪，并致一人死亡。有问题吗？在“四要件论”的罪过当中，怎么说都有理，实际上就是丧失了作为标准的功能。
而在英美刑法、德国刑法中，对于罪过虽然同样区分故意与过失的大类，但是大类中的子项用一种集合的方式来辨别和区分。譬如对于故意，英美刑法相对应的是“蓄意”与“轻率”，当然有的“轻率”属于我们分类为过失的范畴。无论是“蓄意”还是“轻率”，英美刑法理论都用一组关于行为目的、行为目的与结果的关系、行为人态度（行为人对结果的认识和在行为中体现的对结果的态度）的条件，界定了外延，限定了一种心理态度的集合。德国也一反成文法的常态，并没有对“故意”进行高度概括的定义，而是详尽地探讨了满足“故意”的心理上的、法律上的各种条件，实际上也是一种心理态度的集合。其实，德国刑法理论中也有关于“故意”的定义，内容与我们的”四要件论”的“故意”差不多，但那个只是作为总体特征的说明，不能用于判断“故意”的标准。我们的”四要件论”，却将故意、过失的总体特征的说明，作为判断罪过的标准，必然出现严重的问题——略微细致而准确的要求，都是无法完成的任务，因为罪过只有抽象定义的4种方式，这4种方式还不是真实、客观的心理状态，而是价值判断的心理模式，那么归纳于哪一种方式，众说纷纭之下，只能决定于公权力之手。
小李还没有仔细讲解“二阶层论”主观责任阶层中的主观要件——故意、过失的判断标准。“四要件论”中罪过的主要问题在于，将故意、过失的定义作为判断标准。前面已经讲过了，故意、过失的定义仅仅是总体特征，有助于理解这两个术语，但却并不具有作为判断标准的可操作性。“二阶层论”在定义上似乎延续了四要件罪过简单化的方式。当然，故意、过失的定义来源于刑法第十四条、第十五条的规定，但正如刑法对414项罪名均有法律规定，而罪名的认定适用需要通过犯罪构成理论的运用，故意、过失等犯罪意图的判断标准也一样不应止步于简单化的定义。
犯罪意图不仅仅是认定犯罪的主要因素，尤其是对刑事责任，更加具有重要作用。所以，我们看到在”二阶层论”中的主观责任阻却事由，是对故意、过失的简单化定义方式的一个约束，责任年龄、责任能力、违法性认识可能性和期待可能性，就是对行为人承担刑事责任的阻止。其中，责任年龄并不单纯反映犯罪意图的判断问题，还有人道主义的价值观体现；刑事责任能力、违法性认识可能性以及期待可能性与罪过的有无密切相关。
至于小李讲到的司法考试培训教师认为，违法性认识可能性以及期待可能性在实务操作的可能性非常低，表面看起来是这样，但其实是一种因缺乏知识而饱含戒心的错误认识，实质上始终在不自觉地运用。从立法的角度来看，设置交通肇事罪而不是一概以故意伤害罪或故意杀人罪处罚，与运用违法性认识可能性、期待可能性的原理是一致的。前面举例的山东刺杀辱母者的于欢，是否构成正当防卫，只能用期待可能性来判断、排除。一般认为期待可能性是指，在具体的行为条件和行为环境中，行为人是否具有不采取违法犯罪的行为方式，而选择合法行为方式的现实可能性。如果按照现实的行为条件并不存在选择的可能，即不存在期待的可能，那么反过来说明行为人除了采取违法犯罪的行为方式之外别无可选择的余地，对行为人这种唯一的选择当然不能作为谴责和制裁的基础。于欢案的行为条件和环境全部符合期待可能性原理的要求，必然只能得出唯一的结论——正当防卫。
司法实践中，公检法对于正当防卫的是用一种简单化的对等条件标准来把握，譬如施暴者用拳头的防卫者就只能用拳头，否则用了刀杀死杀伤施暴者就是防卫过当甚至不构成正当防卫；施暴者用刀具或其他工具的防卫者才能使用工具。如果我们把这种对等标准纳入到期待可能性标准中考量，就会发现是如何地缺乏公平和正义。那么，于欢案的一审公检法显然认为，施暴者仅仅是用言语采用了轻微的暴力行为，讲到底施暴者脱了裤子用其生殖器在于欢母亲的面部侮辱也不会危及生命嘛，生命的价值高于一切！于欢在其本人及母亲生命没有正在受到威胁的情况下，使用刀具戳刺施暴者身体致其死亡，显然不符合正当防卫的构成要件，就是构成故意伤害致人死亡罪。
由此可见，一审、二审判决不同的争议核心在于对构成正当防卫的标准不一致，在“四要件论”架构下，二审判决虽然公正但是无法占据法理的制高点，只能与一审判决各有各的道理——“四要件论”再次丧失了作为标准的功能。所以，期待可能性包含了一些我国目前社会上乃至于法理上认为不可言传的内容，譬如正当防卫就是一种正当的违法犯罪行为，违法犯罪行为也是正当人在特殊情况下有权采用的救济手段，其实正当防卫的核心是人的正当权利。但是，我国的刑事司法基本上不具备引导社会价值观、价值体系发展的功能，很难通过刑事司法塑造价值观、正当、正义的行为模式，而是完全着重于社会威慑以及个案中给被害人一方的公平回报。这个问题，与“四要件论”无法容纳违法性认识可能性、期待可能性有直接的关系。这个问题，也直接影响了司法权在国家政治架构中的地位和作用——主要是一种不可或缺的工具而并不具有创造、创设价值观和价值体系的作用。
事实上，违法性认识可能性以及期待可能性往往不是侦查人员判断的问题，而是检察官与辩护律师辩论，再由法官裁判的问题。这里没有歧视侦查人员的意思，而是各有分工，侦查人员陷于违法性认识可能性与期待可能性的纠结之中，不利于侦查取证工作。
“四要件论”关于罪过的问题，只有“明知”、“应当明知”的定性，什么是“明知”、什么是“应当明知”这还用问吗这不明摆着吗？这就是”四要件论”的简单朴素的逻辑。那么明摆着的事实就只能是警察叔叔说了算，公检法说了算，其他人说了都不算——无论行为人是否明知是否应当明知。问题是，客观上存在被告人意图脱罪的狡辩可能性，也同样存在被告人的确不明知的可能性。关于“应当明知”的义务性要求，在民事责任承担与刑事责任承担的价值判断上，是否应有所不同？这个问题很难辨别，不能依赖于某位领导的魄力来拍板决定，而是需要一定的规则和标准经庭审由法院来判断，甚至是需要法官通过诉辩双方的对抗总结、确定正当的价值观，这也是刑事诉讼应当以审判为中心的常识性的理论基础。
违法性认识可能性、期待可能性，其功能就是解决明知、应当明知的问题。近年来，经营P2P、委托理财公司的非法吸收公众存款罪等案件频发，公司员工是否应当承担刑事责任，哪些应当承担那些不应当承担，公检法还在摸索经验，但没有从建立违法性认识可能性、期待可能性的标准来考虑区分。那么在摸索经验的过程中，难免忽左忽右，在忽左忽右过程中被放纵者有之，被冤枉者也难免——这都属于事后归属于“学费”的性质。所以，需要摸索经验的方向应当是建立违法性认识可能性、期待可能性的标准。如果从这个方向考虑，没有辩护律师的参与是不可能的，仅仅是公检法摸索而建立的必然是有意无意的从有利于自己办案角度考虑，必然不完整。
小李刚才结合PPT讲解的内容，我们可以看到，从逻辑的角度来讲，“二阶层论”在主观责任层面将犯罪故意、犯罪过失和这个无罪过事件放在一起不太合适。故意、过失是罪过的范畴，无罪过事件是无意识无意志的行为，无罪过的事件为何要从刑法的意义上来讨论，是由于刑法法条第十五条、第十六条、第十七条规定的顺序？是由于传统“四要件论”刑法教科书的章节顺序安排？还是由于司法实践中存在无罪过事件被处以刑罚的严重问题，所以才必须在刑法理论中强调并作为考察刑事责任的一个要素？是希望刑事法律人在处理案件时三种要素都要完整考虑？比较难理解。或者，无罪过事件指的是行为人存在事实认识错误的问题等情况？还需要进一步学习。
好，请小李接着介绍，美国的刑法定罪理论、刑事责任理论。
李：美国犯罪构成理论是三要素，第一：危害行为，危害行为叫“actus reus”, 拉丁文，actus意为“行为”，reus是英语guilty, 即：有罪的行为。第二：犯罪意识，拉丁文“mens rea”, mens是英文mind，rea是guilt，即：有罪的意图。这两点是横跨美国整个刑法犯罪构成理论的两大要素。此二元加一个因果，因果就是causation，组成了三要素。
从故意杀人的法条中可以看到犯罪行为和意图的两个要素。Murder is the (故意杀人是指) unlawful killing of a human being（非法地杀害一个人）with （同时具有）malice aforethought（事前的故意）。第一个危害行为要件即“非法地杀害一个人”，第二个犯罪意识要件即为“事前的故意”部分。可以发现，在案例法的条文并未将“因果”包含在定义中。在成文法里面，因果被加入到故意杀人的定义中了。Purposely or knowingly (有目的地或者可知地) causes the deathof an individual（导致另一自然人的死亡结果）。这里“cause”就是引入因果的词语，那么本条文中的结果就是“另一自然人的死亡”。
关于美国部分的讨论，第一部分展开三要素；第二部分，针对精神病insanity作为辩护是美国比较被人熟知的特色，患有精神疾病的犯罪嫌疑人会被提供非常强大的心理医疗支持，跟大家交流一下；第三部分包括两个并行体系，一是美国的习惯法和成文法两套法律的适用，二是联邦法和州法的适用。
第一部分三要素中的危害行为。首先voluntary，即机体行为并且可控，这和中国较为相近。危害行为一般都是必要要素，但是有一种例外的情形：即哪怕没有危害行为，仍然需要承担的责任——这就是连带责任vicarious liability。连带责任和中国亦相通。当然，主观犯意也非必要要素，例外情形就是strict liability, 直译为“严格责任”，可以理解为侵权法中无过错责任，即哪怕没有主观过错意图，但是仍然要为行为承担责任。总结一下连带责任和严格责任，一个是缺少危害行为要件，一个是缺少犯罪意图要件。
Act在英文中有“主动做某事”的浅层含义，在法律用语中成为了一些案子的争议：若有一些不作为的行为，那么是否仍然可以作为定罪要素呢？在1962年就出现了将“act”定义有所改变的一个案子，一个吸毒的瘾君子，他的行为是否构成“act”。这个案子最后上诉到美国最高法院，最高院说这瘾君子，他什么事情都没有做，并不构成一个主动行为act。这个案子引起了轩然大波，之后学界就把act转变为 “conduct” 的概念，就包括了作为和不作为两种形式。其中不作为就是 “crime of omission”, 在中国即为“不作为犯”。美国的不作为犯罪中的作为义务来自于美国的侵权法。美国侵权法中侵权四要素是指1）duty 责任，2）breach of duty未履行到责任，可能是疏忽大意negligent，3）causation因果关系，和4）damage有损害产生。法规、合同、特殊关系、把对方至于更恶劣的情况、导致被害人陷于不义五个作为义务的产生情况，这和中国也非常类似。其中第四点detriment undertaking 即 “把对方至于更恶劣的情况”来源于一个案例：有A和B两人是好友，相约去酒吧喝酒，A在酒吧跟别人打了一架后受了伤，B想还是把A送回家吧。B把A送回了家后，实际上B也是有一点醉醺醺的，脑子也不是很清楚，把A送回家之后，就直接把A搁车里，然后B就从车里出来回家了。第二天早晨A父母想A怎么还没回来，跑出去一看，噢在车里，然后车门打开一看唉呀人怎么死了。这样就出了一个侵权规定：如果B当时就把A留在酒吧里，肯定酒吧会有更多的人去救助它，也不至于导致最后只有A一个人孤零零的死在车里的情况，那么将A置于车里的情况就是一个更恶劣的情况， B应该为A的伤害承担侵权责任。
刘：我问一下，这个判例，后来这个对B定罪吗？
李：这不是个刑法案例，是侵权诉讼案例，最后B需要承担民事赔偿责任。这是duty “作为责任”的案例。
刘：这样的情况在中国，过失致人死亡罪也是可以定的，按照“四要件论”当然套得上去——B应当知道将受伤的A留在车里可能会发生死亡的结果，但是仍然放任这种结果发生。你看，四要件完全套得上去，至于说B是醉醺醺忘掉了，醉酒的人应当承担刑事责任，这也是刑法的明确规定。所以从这个角度来说定罪没问题，主要看领导会不会下这个决心。但现实当中一般情况下公安不会立案，刑事立案也不是那么容易的。
另外还有一点，美国在刑法理论中使用侵权责任法的判例或法律规定，这是一个有机的法律整体。我们的刑法理论和刑事司法实践中，对于复杂的经济犯罪案件中适用民法、商法的法律规定，似乎还不常见。以往国内更加强调刑法的特殊性，认为刑法讲求法律关系的实质，民商法、行政法注重法律关系的形式，这是在法治水平比较低、法律知识不完整条件下产生的误解。
中美关于刑事案件起诉的标准不一样，我看过一些美国的案件，在中国是不符合起诉条件的。我们起诉与判决的标准是一致的，也都是用“四要件论”的方法和标准。
如果我们再看立案的标准，比起诉、判决的标准似乎也低不到哪里去。这就带来刑事立案难的问题，尤其是经济犯罪案件，公安一定会推说你们去打官司吧，因为所有的有明确被害人的经济犯罪，必然也同时是一桩经济纠纷。这究竟是一件犯罪或不是，公安很难辨别清楚。我跟小李曾经探讨过，美国警察用的立案标准跟我们不一样，美国警察执法时的一些权力，我听下来比我们公安的权力要大，但是在定罪、量刑上就没有太多发言权了。德国也考虑了刑警工作的特点，德国刑事理论的三层论——人的行为、违法性和有责性之中，其中也有一个简化版的犯罪构成理论，专门是给刑警用的，跟我们的“四要件论”基本上一样，只不过没有客体，就是这个主体是谁、发生了什么样的行为，造成了什么样后果，刑警认为你这个行为有这种犯罪的意图就可以了，你认识到你拿这把刀砍过去会导致人受伤吧？而三层论反复过滤、排除的要素，是检察官与法官考虑的事情，刑事警察不需要过多考虑。
我的理解是，美国刑事立案之后刑警抓到被告人之后很快就扔给检察官了，检察官有了基本的证据就启动起诉，所以法庭庭审的辩论才会那么激烈，包括还有刑事诉讼过程中检察官与辩护人达成诉辩交易等等。而我们的立案上对证据要求是比较高的，检察官公诉人起诉的证据要求更高。美国刑事立案的标准，他们是怎么来看待？
李：要看证据的力度。按证据标准，和中国差不多。但美国，不同阶段标准不同。比如警方如果想要立案，那只要probable cause “有一点可能” 就可以，按百分比的话25%的可能性就可以立案。然后就决定是否起诉，是preponderance of evidence，至少要达到50%左右，即好像比不可能要可能，就可以起诉。然后最后定罪，要说服陪审员，律师要提供的证据要clear and convincing evidence，即“清晰并且可以令人信服的证据”。然后在这样的证据条件下，让陪审员认为这个证据超越合理怀疑beyond reasonable doubt就可以定罪。
刘：对于一个正常人来说，超越合理怀疑的范围，一般理解就是非常怀疑或者严重怀疑——这个程度是这个概念吗？这样就能够定罪吗？我们理解的定罪标准是排除合理性怀疑，也就是说排除不是行为人实施犯罪的怀疑，不是这样吗？
美国的刑事立案标准只要刑警25%认为是犯罪就能够立案，是不是可以这样理解，因此美国刑事案件犯罪嫌疑人以保释为常态，以刑事羁押为例外，这也贯彻了“无罪推定”的原则——没有法院判决之前，被告人不是罪犯。我们中国是相反，正因为立案标准高，所以一旦立案则刑事羁押为常态，取保候审为例外。但这种刑事羁押为常态会引发一些问题，例如我国并没有区分轻罪、重罪，2009年以来的醉驾入刑激增了大量的犯罪人，导致看守所都关不下，很显然这项立法是典型的简单化的头脑冲动式的，社会成员中犯罪人的比例激增不是个好事情，醉驾犯罪人中有极高比例的品行端正的社会成员，这是极其严重的立法问题，完全可以采用其他法律措施解决醉驾问题，关于醉驾入刑的得失今天不展开讨论。还有典型的就是经济犯罪案件，将企业家刑事羁押一关几年，案件很难定，最终研究清楚了不构成犯罪放出来了，但是企业早已经垮掉了。即使是按照正当程序将企业家刑事羁押一年，公司也一样会分崩离析。
任宏先生：中国呢还有什么，因为中国警方他牵涉到有一个行政执法和刑事司法衔接问题的。你同样一个行为，就是在警方立案的这个阶段，他就必须判定这个行为到底是一个行政违法还是一个犯罪。如果我先立一个行政案件，然后经过调查他是涉嫌刑事犯罪，这个是没有问题，上级不会对你有任何说法。但是你如果这个顺序倒过来，一个刑事案件立案侦查后，发现是一个行政案件，因为我知道刑事案件立案之后我就可以采取刑事措施对吧，就可能对你这个犯罪嫌疑人有限制人身自由的强制措施。如果最后真查下来，他只是一个行政案件，那么我这些事情都是小问题，那就可能会有追责。所以在立案阶段公安会变得非常强势，其实也是一个民警的自我保护的一个方法问题。
刘：是这样，刑事立案难不仅与犯罪构成理论有关，还有其他复杂的管理、考核因素。另外，在美国追究经济犯罪的刑事责任，相信也不是一件容易的事情。但是，如何在追究刑事责任与保护正当利益、社会利益之间取得平衡，是需要科学的智慧性的立法调整，而不是简单粗暴的一关了之。
李：美国的刑事诉讼过程和中国略有不同。警方侦查阶段和中国类似；侦查之后，类似于中国警方出具的一个起诉意见书给检察院，美国警察写个police report警方报告, 递交给prosecutor检察官。检察官接到警方报告之后，决定是否起诉。不同于中国由检察院决定是不是要起诉，美国是让陪审团来决定是否起诉、或者进行诉辩交易。检察官此时要做的第一步，是要找陪审团来做决定，其中定罪的陪审团称为petit jury “小陪审团”，决定起诉的陪审团称为grand jury即“大陪审团”。警方给检察官提出的报告中的起诉建议，叫charge，即指控，此时还没有被起诉。有了指控，就可以采取一些抓捕关押等措施，开始了pre-trial诉前程序。诉前程序启动之后，检察官就可以对这个犯罪嫌疑人进行询问等，跟中国相似。他们bail and bond取保候审是常态，法院会传唤出席听证会，检察官会在这个阶段讨论诉辩交易，大多数人就都达成诉辩交易后不再开庭审理。可以想象成一个漏斗，最初警方立案的时候是最高的盘子，这么多都可以立案，之后检察官决定起不起诉，大部分案子犯罪嫌疑人就达成了诉辩交易，这样大约到了漏斗的一半，剩余的案子开始进入起诉程序，就是我们这里的trial。
刘：检察官可以拒绝起诉吧？如果检察官拒绝起诉，警察局认为应该起诉他，另外再请律师来起诉？
李：嗯，检察官其实是没有“决定起诉”这个决定权的，因为之后是会给大陪审团来决定。检察官可以决定诉辩交易还是交给大陪审团。
刘：大陪审团那个选拔的方式刚才是讲是用什么方式？
李：大陪审团是在区域随机选取，和小陪审团的选拔机制一样。大陪审团可以由检察官决定谁参与，比如一些人种比较敏感的案子，比如白人杀了黑人，检察官就可以找白人居多的大陪审团，白人可能会更同情白人犯罪嫌疑人，就有可能不起诉。
刘：最后可能决定就是不起诉。
李：对，很多白杀黑的案子都是这样。
刘：这是种显失公平的制度设计，没有可以制约的机制吗？
李：陪审员选拔的程序中也有辩护方律师进行筛选。其他比如游行，接着一些立法法案上跟进。
刘：这个情况不近合理，岂不是要造成大量的错案？可能性不大吧？
李：有一个Ferguson的案子，处理得不太好。按理来说，大陪审团的起诉决定，下午就已经产生，但当时新闻媒体被压着没有报道，最后在晚上夜深人静的时候才报道。实际上，它不报道，就是怕一个不好的结果下午如果报道出来，那么一整个下午可能大家都去游行了，所以可能也是为了防止混乱产生。这样，其实很多人就已经意识到，之所以会报道这么晚肯定是一个非常不利于社会和谐的起诉决定，所以说当时街上就已经全部是各种游行队伍排起来了。
管科律师：像我们证监会的半夜鸡叫。
刘：这是一个技巧性的处理。但是这个机制听下来让人觉得不靠谱，或许我们了解的美国法律规定、司法运行实践的知识还不够，或许是我们站在我国政治制度、司法制度上的理解有偏差。这方面需要进一步的学习和研究。
政治制度不同，刑事司法的程序也不同。作为法律人，我们明白绝对的公平是不存在的，那么相对的公平应当都会有。刑事司法的目标、任务是公平正义，正义取决于价值观，价值观不同对正义的理解也不一样，但是公平肯定是正义的前提条件。美国肯定也会有不公正的案件，我们也看到我国的确有一些处理得很不好的案件，那么如何能够调整得更好？这个是需要一些智慧，而不仅仅是出自于朴素的正义感或者说符合朴素的正义感就能够达到公平和正义。符合朴素的正义感，满足了公众的情感宣泄，但是对被告人没有平等对待，可能没有查明相关的主要事实，或者没有平等的适用法律，判决结果对被告人就是不公正的。公平正义包括犯罪人吗？可能人民群众还要想一想，对待犯罪分子是否也要讲公平正义。从传统政治理论来讲，刑事犯罪属于敌我矛盾还是人民内部矛盾，不能一概而论。
李：还有一个华裔警察PeterLiang执行任务中误杀了两个黑人，这个案子在华人群体中也是轩然大波。主要原因是之前一个白人警察枪杀黑人结果是不起诉，但是彼得却作为一个亚裔被起诉了，不仅起诉了，还一审判了十年，我后来没有跟进。
刘：后来有报道判决不构成犯罪，尤其是华人动员起来游行示威，然后就改判无罪了。
李：我当时有几个不同种族的朋友，一个墨西哥裔，一个非裔，一个白人。当时白人就觉得十年挺公平的；我会觉得有些不公平，觉得没有杀人的故意；而墨西哥裔和非裔愤愤不平，她们觉得凭什么只判十年？特别是黑人朋友听到事件本身就相当愤怒。这种时候就会觉得，人种方面对认识的偏差是不太能用语言来描述的。
刘：我们从辩护人的角度来看也有意思，你看这个白人警察执法时枪杀黑人和这个华裔警察执法时枪杀黑人这么两个案子，尤其华裔警察一审判决十年、二审改判无罪，二审改判跟什么有直接关系跟社会舆论有关系！这个社会舆论是怎样产生的？
最初这个报道还不见得是哪一派的报道更有压倒性，但是有了全国范围的华裔游行示威，这个游行示威促使法院更加严肃认真地看待和判决。我们回来看我们宪法的规定，人民法院、人民检察院行使权力不受机关团体的影响、个人的影响，但是这种游行算不算这种影响呢？铺天盖地的舆论是不是这种影响呢？这种影响对于判案的法官来说，我们没有陪审团，那对承办法官来说对合议庭来说乃至于法院来说有很大的压力。前面提到的孙浩杰故意伤害罪案，这个案件非常不利的一点是在一审的时候，没有搞清楚孙浩杰在被交警现场纠正之前，都认为他是连续驾驶违章的，甚至孙浩杰本人在一审庭审中也只能说“别人都是这样走的，我也一直是这样走的”。所以我们在新闻报道当中、对孙浩杰的采访中，尤其是事发时的执法视频中，你会觉得孙浩杰这个人真的很不讲道理，几次三番交警纠正孙的违章行为，孙说不行，我要转弯的，我不要照直走，然后一意孤行。事实上，孙浩杰这种驾驶方式并没有违章，当天也不是加塞进去的。但是所有的报道塑造了一贯违反交通规则不讲道理，仇视警察，有特权思想，又开一辆宝马车，所以整个舆论哗然群情激奋，他发的最后一条微博下面是1万条评论，这1万条评论全部都是各种各样痛骂不乏恶毒的语言，这种做法当然反映了人民群众朴素的一个情绪对吧。但是事实上他没有违章，当然他违抗交警的现场指挥这个行为是违章。我们没有一位记者到案发现场去采访、去核实，在这根道上是怎样标线的应当怎样行驶的，全是人云亦云。人民群众群情激奋，而后判决孙浩杰无期徒刑，依据之一就是“社会影响恶劣”。那么如果交警现场“纠正”的前提条件不存在呢？这个案件判决结果还是这样吗？
今天围绕深刻的刑法理论，讨论学习了一些有意思的话题，从中国讨论到美国，发现社会舆论对刑事判决都存在影响。当然，我们对一些美国刑事案件改判的缘由还不够了解，仅仅是从表象上来看待这个问题，正如著名的辛普森“杀妻”案，我们的报道都是简单化的。今天小李本来要作为一个案例来进行对比，但一个是时间来不及，另一个原因是小李不了解的是，辛普森“杀妻”案在国内已经有比较深入的介绍，业内人士能够理解不能定罪的原因：凶案现场提取的血手套，辛普森的手无论如何戴不进去；凶案现场发现的辛普森的血迹，不能排除是有严重种族歧视观念的办案警官的栽赃。所以，完善犯罪构成理论也必然要考虑社会舆论的合理性与非理性，在理论构建中要处理好公平正义与社会公众心理、社会舆论的关系。作为辩护律师，面对不利的社会舆论应当辨别，可以考虑举证证明舆论的非理性之处、对案件事实报道传播的谬误之处，以避免对当事人不公正的判决结果。
总结：犯罪构成理论的好坏，要看揭示行为实质、行为本质、行为性质哪个更好，而不是看侦查人员、公诉人检察官、法官、辩护律师哪一方的人员用起来方便，或是大学老师是不是用起来顺手；甚至也不能看全体社会成员中哪个群体理解起来方便、哪个群体理解起来不方便。当然，在我国刑法初创的阶段，生产力水平低下，“睁眼瞎”的文盲、半文盲占大多数，犯罪构成四要件论以其简洁易懂取得了广泛的认同，群众基础雄厚，喜闻乐见。而今2018年的中国已经发生了天翻地覆的变化，从“一穷二白”发展成为世界第二大经济体，是世界上工业门类最齐全的国家，社会成员从文盲、半文盲为主发展到早已消除文盲，初中、高中、大学文化程度的有8亿人以上，这是2015年人口普查的数据。所以对于犯罪构成理论的变革，社会公众在理解能力上不存在障碍。继续坚守犯罪构成四要件论而拒绝“二阶层论”，也不存在否定民族自信的问题，因为”四要件论”源自于前苏联特洛伊宁等人创建的理论，并不是哪一位中国学者或哪一个中国学者群体创造的学术成果。
从今天学习讨论中可以看到，犯罪构成二阶层论还不够完善。我们翻翻不同版本的刑法教科书，看得出来，“二阶层论”似乎是将“四要件论”传统教科书的章节内容划分归类为两个阶层的要件，不免存在归类、逻辑上的不确当，理论体系的含混，这是妥协的结果，也是渐进改善型的改革方式。但是，“二阶层论”比之于“四要件论”的进步是看得到的。我们回顾这次讲过的几个案例，闵行的一拳打人摔倒致死的案件应当如何定罪，交警拉拽宝马车摔倒致死的孙浩杰案应当如何定罪量刑，山东刺死辱母者于欢案应当如何定性定罪，杭州保姆莫晶晶放火罪、盗窃罪案件应当如何量刑，我们不妨采用“二阶层论”从客观违法阶层、主观责任阶层的各个要件、要素逐个分析辨别、逐层排除，就会发现能够更好的揭示案例的实质性问题，而不至于“公说公有理婆说婆有理”的搞自圆其说式的判决，这种自圆其说的判决必然引起是否公平正义的争论，引起社会价值观的混淆和混乱。当然，“二阶层论”的完善不仅需要学术界的研究，而且需要司法实践的推动。
犯罪构成理论的力量在于司法实践运用中揭示行为本质，更能够揭示行为本质的理论具备更强大的力量。犯罪行为相关的事实中，哪些是需要作为要素必须举证证实的，哪些是不需要的，只有犯罪构成理论才能够界定清楚。辩护律师不妨现在就开始采用”二阶层论”，就必然会发现刑事辩护的内容更加丰富、更加能够揭示案件的本质和性质，检察官、法官也会发现这个特点，这是提高刑事辩护能力的一个好方法。