以房抵债的认定及房企破产中的特殊处理规则

破产，可能是很多企业不曾企及的一个词语。而当前，新冠疫情的影响持续发酵，无论是企业自身还是企业债权人，都有可能因运维危机，被迫站在破产这一话题的两端。在此背景之下，笔者通过“东风破”系列文章，全面聚焦我国破产制度架构，立足破产程序中的广大债权人权利的保护与实现，剖析破产制度赋予债权人的各类权利及行使要点，以期解答破产程序中的债权人关注的各类实务问题，敬请期待。
房地产企业无力负担诸如工程款、民间借贷还款等对外债务时，常通过“以房抵债”的方式清偿。但实操中，实际用于抵偿债务的可能为在建商品房或现房等实物，也可能是房屋出售的价款债权；同时，即便签订了名为以房抵债的协议，也不一定构成以房抵债之实，而签订其他类型的合同也可能构成实质的以房抵债。因此，以房抵债的性质认定及处理原则时常成为焦点问题，尤其在房地产企业进入破产环节时，亦有特殊处理原则。
一、以房抵债常见情形的一般认定和处理原则
1. 以房抵债协议设定时债务到期与否下的认定与处理
“以房抵债”的实质为“以物抵债”，然两者均非法律概念。“以物抵债”的定义可参见2014年出台的《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》（下称“《江苏以物抵债审理纪要》”），该纪要认为，“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为；根据当事人设定以物抵债的不同时间、约定的具体内容、履行的具体情况等，以物抵债可能具有不同的法律性质和效力。目前，较为权威且解释详尽的依据为2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”），其对于以物抵债协议性质和效力系根据协议订立时债务履行期限是否已届满为标准来进行二分法的认定，对于二分法下细分的不同情形，实践中又辅之以最高院和其他地方法院司法解释来进一步完善认定。
1）债务到期前达成以房抵债协议
以物抵债实为以特定物替代原金钱债务的清偿的一种替代履行方式。一般情形下，当事人间设定以物抵债的目的是为了及时还清债务，因而当债务履行期届满，债务人无法及时清偿时，替代履行才有了必要性和合理性。如在债务到期前就约定以物抵债，未到期的债权数额与抵债物价值可能相去甚远，极易引发双方利益失衡，所以根据《九民纪要》和《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（下称“《商事审判若干问题》”），此种情形下达成的以物抵债协议效力将不被确认。颁布更早的《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》和《江苏以物抵债审理纪要》则进一步认为，该情形下的以物抵债协议具有担保债权实现的目的，应按照原债权债务关系认定当事人真实意思表示。
在具体处理上，结合上述规定，如抵债物尚未交付债权人，债权人请求确认享有抵债物所有权或要求交付抵债物的，法院将不予支持，当事人间法律关系仍按照原债权债务关系认定及处理；如抵债物已交付债权人，债务人亦有权请求债权人履行清算义务或主张回赎。当“抵债物”具体到商品房时，笔者认为，前述“交付”应解释为办理房屋所有权转移登记。
2）债务到期后达成以房抵债协议
鉴于清偿是消灭债的最主要方式，债权人受领并取得物的所有权和占有权时，才发生给付的效果，故通说认为以物抵债具有实践性的特点。实践性合同的目的之一就是给予当事人一个在达成合意后实际交付前，审慎评估利害关系的机会。故在2014至2015年间颁布的部分地方法院（如沈阳、江苏两地）司法解释认为，从保护双方利益的角度，对于债务到期后达成的以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，一方当事人反悔不再履行抵债协议的，双方应恢复到原债权债务关系处理；如物权转移手续已办理，一方反悔要求认定抵债协议的，将不获法院支持。但就抵债物尚未交付的情形，2015年出台的《商事审判若干问题》则有不同观点，其倾向性认为，以物抵债约定系事后达成，并不会对债务人造成不公平，若在而债务人反悔且并无能力继续履行原债务的，不需履行清算程序，债权人可要求继续履行以物抵债约定，就抵债物直接受偿。
直至2016年、2019年，伴随《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（即俗称的“《八民纪要》”）和《九民纪要》的先后颁布，债务到期后的以物抵债已被普遍认为属于债务履行方式的变更，故此情形下的以房抵债协议原则上属有效。只要以物抵债协议不存在恶意损害第三人合法权益等情形，当抵债物尚未交付时，债权人可请求债务人交付抵债物；同时当当事人依据以房抵债协议办理了产权转移手续后，如不存在法定无效或可变更、撤销事由的，一方不得要求确认该协议无效或变更、撤销。
2. 为担保原债权的以房抵债协议的认定与处理
在《九民纪要》颁布之前，基于物产生的非典型担保在交易中已经频频出现，但在司法实践中，其常因违发物权法定原则或《物权法》禁止流押、流质的相关规定，而被认定无效。《九民纪要》第66条肯定了非典型担保的担保功能，并明确了当事人订立的具有担保功能的合同，在不存在法定无效情形时，应当认定有效的基本原则。《九民纪要》第71条“让与担保”第一款规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”也即，让与担保成立并有效的前提之一为需要包含清算条款，以防止债权人通过直接取得担保物而额外获利。虽该条款未明确债务人或第三人与债权人订立合同的类型，但从相关条款的解读看，笔者认为，应可包括名义上的以物抵债协议。
笔者已在前文中论述，债务到期前达成的以物抵债协议被认为具有担保债权实现的目的，其中一项依据来源于《江苏以物抵债审理纪要》第2条，该纪要进一步认为，若当事人约定以房屋或土地等不动产抵债，并明确债务清偿后可以回赎，双方根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征，但因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。鉴于，一方面，现行《民法典》第388条已明确，担保合同除了抵押合同、质押合同外，还包括其他具有担保功能的合同；另一方面，综合就《九民纪要》第45条“债务到期前达成的以物抵债协议若抵债物尚未交付债权人，此情形不同于第71条规定的让与担保”的反向推演来看：笔者认为，债务到期前达成以房抵债约定且已完成房屋转移手续的，可以认定构成《九民纪要》第71条所述的“让与担保”并适用该规定第一款进行效力认定。由此，此情形在后果处理上，可适用前述第71条第二款，也即，当事人根据约定已完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有将不获法院支持，但债权人可请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权，债务人亦有权请求以该程序偿还所欠债权人合同项下债务。
3. 名为房屋买卖合同实为以房抵债的认定与处理
实务中，不乏有强势房地产企业基于内部合规要求，在资金周转受阻时，要求建筑工程承包方、供应商等以自身名义或指定的第三人与其或其关联的项目公司签订商品房买卖合同，通过各类对支付手段的“技术化处理”，以变相达到以房抵债之目的。
例如，在房地产企业与债权人除原债权债务合同外还签订有房屋买卖合同的情况下，当双方互负的债务均到期时，房地产企业有机会按照《民法典》第568条规定主张将原债务与对方到期的房款债务抵销；抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。此种情况下，按照《九民纪要》第43条的规定，可予抵销的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。除采用上述抵销方式外，购买方还可以形式上向房地产企业或房屋出售方支付房价款，后再由房地产企业通过周转将该款项作为工程款等支付债权人以清偿债务。如此，表面看来，原债权债务合同和商品房买卖合同相互独立，在款项支付上互不联系，债权人或其指定第三人作为购房人履行了房款支付义务，而房地产企业也履行了工程款项的支付义务。
在房地产企业偿债情况良好时，不容易引发对上述房屋买卖合同的性质认定问题，一旦房地产企业因资不抵债被申请执行或进入破产阶段，认定债权人与房地产企业成立房屋买卖合同将可能使原债权实际取得优先权，从而引发债权受偿公平性的问题。实践中，有相当多法院会将此类房屋买卖合同性质上认定为以房抵债协议。
二、房企破产中以房抵债相关合同的几类特殊处理规则
除了前文讨论的以房抵债的一般认定和处理原则外，以房抵债有关合同的内容和背景的不同在房地产企业出现偿债不能濒临破产时亦会引发债权人与房地产企业、其他债权人的权利冲突，导致以房抵债及相关合同的效力认定、履行等需适用特殊规则。
1. 以房抵债相关合同解除及继续履行问题
根据《企业破产法》（下称“《破产法》”）第18条规定，破产申请受理后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。
实务中，在法院受理针对房企的破产申请（下称“破产申请受理”）前，如房地产企业与债权人签订房屋买卖合同借以房款抵偿债务的，极有可能的情况是，房屋价值超过当次抵偿的债务金额，剩余房款需由债权人现金补足或者用于抵偿后续可能发生的对债权人负担的债务。此时，若针对房地产企业的破产申请被受理，就房屋买卖合同而言，双方均未履行完毕有关的合同义务。管理人得以依照《破产法》第18条解除该房屋买卖合同，该解除权由管理人单方决定，一旦解除，债权人的相关债权也将变为普通债权。
若买卖合同中标的房屋价值与房地产企业已到期债务金额相当，在破产申请受理后，对于房屋买卖合同是否得以继续履行抑或解除的问题，司法实践中存在争议。
部分法院判例倾向认定债权人就房屋买卖合同项下的主要合同义务已完成，故而管理人无权依据《破产法》第18条解除合同。此情况下，如债权人或其指定购房人为自然人，且名下无其他居住用房或所购买房屋仍符合基本生活需要的，不排除法院还将认定购房人较其他普通债权人享有优先受偿权利。
但亦有部分法院判例认为，因房屋买卖合同是为实现以房抵债的交易目的，并非用于居住，若房屋未交付且未办理产权变更登记手续，继续履行房屋买卖合同将使得一般债权人事实上得以获得房屋所有权，系对其他债权人不公，应予解除。此情况下，债权人只得主张就原债权受偿，且不享有优先顺位。
2. 以房抵债相关合同是否应确认无效问题
1）破产申请受理后因个别清偿致合同无效
鉴于以房抵债的目的为清偿债务，即以其他替代债务履行方式达到清偿债务的效果，所以债务到期情况下的以房抵债亦是一种清偿行为。房地产企业因法定原因被受理破产申请后，依照《破产法》第16条，债务人对个别债权人的债权清偿无效，故以房抵债相关合同的设立很可能被认定为个别清偿行为而归于无效。
2）特定情形下的债务抵销无效
如房地产企业与债权人另行签订房屋买卖合同，通过债务抵销方式达到以房抵债的，依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第60条，当房地产企业与债权人间互负债权债务，债权人的债权已得到确认，且拟抵销的债权债务均发生在房地产破产宣告之前，债权人可行使抵销权。然而，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（下称“《破产法解释（二）》”）第44条规定，在破产申请受理前六个月内，债务人存在“不能清偿到期债务，并且资产不足清偿全部债务或明显缺乏清偿能力”情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务如属于“债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外”情形的，管理人可在破产申请受理之日起三个月内诉请法院主张抵销无效。
因此，债权人与房地产企业拟签订房屋买卖合同以抵销各自所负债务时，应充分关注房地产企业的财务状况，以免在其进入破产程序后抵销行为被判定无效，导致房屋买卖合同下付款义务处于未履行或未充分履行状态，进而可能引发管理人主动解除房屋买卖合同的风险。如果不存在债权人在对房地产企业负担债务时（即签订房屋买卖合同时）知晓房地产企业有不能清偿到期债务或破产申请事实之情形的，债权人仍可积极寻求依据《破产法》第40条的规定在破产阶段向管理人主张抵销以达到继续履行房屋买卖合同的目的。
3. 以房抵债相关合同是否应撤销问题
1）房企财务状况恶化下因个别清偿致合同可撤销
根据《破产法》第32、34条及《破产法解释（二）》第15条，在破产申请受理前六个月内，债务人存在“不能清偿到期债务，并且资产不足清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的”情形，仍对个别债权人进行清偿的，除非个别清偿使债务人财产受益或者个别清偿系通过诉讼、仲裁、执行程度等进行的除外，管理人有权请求法院予以撤销并追回债权人取得的债务人财产。因此，在房地产企业已有财务状况恶化的外观表向下，即便通过以房抵债将房屋变更登记至债权人名下，仍可能因抵债行为发生在破产申请受理前六个月而导致相关合同被撤销。
2）房企财务状况恶化下因提前清偿致合同可撤销
笔者认为，如果在债务到期前约定以房抵债并完成了物权转移手续，即便事后债务人有要求履行清算义务及回赎的权利，但此时仍涉及到提前清偿问题。根据《破产法》第31条、《破产法解释（二）》第12条的规定，破产申请受理前一年内债务人对未到期债务提前清偿的，除非该债务在破产申请受理前已经到期的，管理人有权请求撤销该清偿行为；如该提前清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人已有“不能清偿到期债务，并且资产不足清偿全部债务或明显缺乏清偿能力”情形的，管理人亦得以请求撤销。笔者在前文中已有论述，就债务到期前达成的以房抵债协议而言，按照目前立法规定，抵债协议虽有无效风险，但在抵债物物权已转移至债权人名下后，债权人仍能通过履行清算义务（如按一定价格折价抵顶房屋）或在认定构成让与担保折价取得房屋物权或就房屋价值优先受偿。然而，如抵债协议被撤销，则意味着管理人可直接依据《破产法》第34条追回已过户房屋，债权人的债权沦为未受偿、无担保的状态。
3）因房企追加担保而致合同可撤销
如前文所述，债权人与房地产企业可通过签订以房抵债协议方式为债务提供担保并成立让与担保，但如果该等行为发生在破产申请受理前一年内，管理人将可能依据《破产法》第31条、《破产法》第34条以债务人存在“对没有财产担保的债务提供财产担保”为由请求法院撤销并追回房屋。
实务中，以房抵债牵涉的法律关系可能更为复杂，在房地产企业破产后的处理也会因当地司法实践、债权申报情况、管理人决策等而有所不同。笔者谨选取了部分常见及典型情形，并结合现行规定借此文做粗浅讨论及总结。