商标法11.1（3）丨从“空气”商标维持有效注册浅析《商标法》11.1（3）的认定及与《商标法》11.1（2）的适用关系

商标的基本功能在于识别商品或服务来源，即相关公众能够通过商标将商品或服务与提供者建立起联系，因此，商标需要具有显著特征才得以发挥其识别的作用。我国《商标法》第9条对此进行了明确规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别……”。同时《商标法》第十一条一款列明了因缺乏显著特征而禁止注册为商标的情形，《商标法》第十一条一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。” 该条款进一步从维护标识自由使用、保护竞争自由的公共利益角度进行了规定。《保护工业产权巴黎公约》具有相关规定：“除下列情况外，对本条所适用的商标既不得拒绝注册也不得使注册无效……商标缺乏显著特征，或者完全是由商业中用以表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、原产地或生产时间的符号或标记所组成，或者在要求给予保护的国家的现代语言中或在善意和公认的商务实践中已经成为惯用的。”
我国2014年《商标法》第十一条一款（三）项规定较2001年《商标法》新增了“其他”两个字（2019年新修订《商标法》中该条规定与2014年《商标法》保持一致），从法律规定上明确了与《商标法》第十一条一款（三）项与（一）项和（二）项规定的并列及排他关系。但鉴于《商标法》第十一条一款（三）项规定属于兜底条款、没有具体列明哪些属于“其他缺乏显著特征”的情形，因此以往司法实践中对该条款的适用存在一定模糊性。笔者代理的“空气”商标无效宣告行政诉讼案件，法院判决对《商标法》第十一条一款（三）项规定的适用问题进行了充分论证，尤其明确了《商标法》第十一条一款（三）项和第（二）项规定如何区分适用。
案件背景：
LRC制品有限公司于2014年7月23日申请了第14863090号“空气”商标，指定使用在第10类“避孕套”等商品上，2016年4月28日予以核准注册。案外人李某于2017年12月19日对“空气”商标提起无效宣告申请，主张该商标构成《商标法》第十一条一款（二）项等规定，国家知识产权局（原商评委）未支持李某主张，作出裁定维持了“空气”商标的有效注册。此后本案第三人于2018年6月19日针对前述同一枚“空气”商标提起无效宣告申请，主张该商标构成《商标法》第十一条一款（二）项和（三）项等规定。国家知识产权局作出裁定，认为第三人未提交新的证据增加新的事实、理由和请求，基于“一事不再理”原则，驳回了第三人关于“空气”商标构成《商标法》第十一条一款（二）项主张，但认为“空气”作为商标使用在避孕套等商品上，易使相关公众将争议商标理解为对指定商品质量、品质、使用感受等特点的描述性词汇，而不易将其识别为区分商品来源的识别标志，缺乏商标应有的显著特征，最终认定“空气”商标构成《商标法》第十一条一款（三）项所指情形，裁定“空气”商标予以无效宣告。
一审阶段，法院判决认为《商标法》第十一条一款（三）项规定是指除该条第一款第（一）、（二）项以外，依照社会通常观念，作为商标使用在指定商品上不具备表征商品来源的标志。若商标构成对商品质量、品质、使用感受等特点的描述从而缺乏显著性系《商标法》第十一条一款（二）项规定的内容，而非《商标法》第十一条一款（三）项所约束的范围，且被诉裁定已驳回了适用《商标法》第十一条一款（二）项的主张，因此本案已不存在适用前述条款的空间。同时，法院认为“空气”一词含有“地球大气层中的气体混合”、“气氛、氛围”等多层含义，与核定使用的避孕套等商品不存在直接关联，具有一定显著特征，使用在核定商品上能够起到区分商品来源的作用，最终认定“空气”商标不构成《商标法》第十一条一款（三）项规定之情形，维持了有效注册。
短评：
首先本文介绍的“空气”商标无效宣告诉讼案件，其值得关注点之一是法院明确了《商标法》第十一条一款（二）项和第十一条一款（三）项应排斥适用，且进一步明确了如果认定商标缺乏显著性的原因是 “商标使用在指定商品上易使相关公众理解为对指定商品质量、品质、使用感受等特点的描述”，应是《商标法》第十一条一款（二）项规制的范围，而并非《商标法》第十一条一款（三）项规定审查的范围，强调了两项规定各自审查范围的界限，各自审查的情形应有所区分。
在第8261275号“狼人杀Werewolves及图”商标无效宣告行政案件中，二审法院北京高院对《商标法》第十一条一款（二）项和（三）项的适用关系与本案一审法院的观点一致，即北京高院也认为《商标法》第十一条一款（三）项所指的“其他缺乏显著特征”的情形是《商标法》第十一条一款（一）项、（二）项以外的不具备区分、识别商品或服务来源功能的标志，并认为《商标法》第十一条一款（二）项和（三）项规定不宜同时适用。北京高院认为该案中，原审判决认定争议商标违反《商标法》第十一条一款（三）项规定的理由和违反《商标法》第十一条一款（二）项规定的理由，均是认为争议商标描述了商品的功能、用途，属于法律适用不当。
同时，“空气”案件另一个值得关注的点是法院如何适用《商标法》第十一条一款（三）项规定去认定商标是否具有显著特征。从法院判决中可以看出，其对《商标法》第十一条一款（三）项规定的适用标准是审查商标是否与指定商品之间具有直接关联，进而判断商标是否具有一定显著特征、能否起到识别商品来源的作用。笔者认为在《商标法》第十一条一款（三）项法律规定没有列明缺乏显著特征的具体情形下，以商标与指定商品之间的直接关联性作为判断商标是否构成“其他缺乏显著特征”的其中一项基本标准具有一定合理性在第12358149号“大姨妈及图”商标无效宣告行政诉讼中，二审法院北京高院的认定标准与本案一致，北京高院认为诉争商标的显著识别部分“大姨妈”的含义与其指定使用的计算机游戏软件等商品距离较远，并没有直接体现前述商品的内容等。此外，从前述商品相关公众的通常认识来看，能够起到识别商品来源的作用，不属于商标法第十一条第一款第三项规定的情形。
虽然因《商标法》十一条一款（三）项是兜底性条款，司法实践中在具体适用方面存在一定不明确性，但笔者建议裁判者能够尽量统一标准。《商标审查及审理标准》中列举了11种《商标法》第十一条一款（三）项对应的具体情形，所有这些情形均与《商标法》第十一条一款（一）项和（二）项规制的商品的通用名称、图形、型号及特点等无关，而是从商标本身是否具备表示商品来源作用的角度进行考量，涵盖的情形很多，具有一定的参考价值，可以辅助裁判者更有针对性的审查和判断，进而实现审查标准的统一。
另外，《行政诉讼法》第三十四条明确规定了被告对作出的行政行为负有举证责任，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。第三十七条规定：“原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。” 在“太空板”商标申请驳回复审行政纠纷一案中，北京高院认为“被诉决定认为“太空板”为一种泥芯材、上下水泥层面（含玻纤网）复合而成的集承重、保温、轻质、隔热、隔声、耐火等优良性能于一身的新型节能、绿色、环保型建筑板材，不具有显著性，但商标评审委员会提交的证据尚不足以证明相关公众对“太空板”与该定义能够建立对应性认知，也未提交专业工具书、辞典中将“太空板”作为一种建筑板材的证据，诉争商标在指定使用服务上可以起到区分服务来源的作用，因此原审法院认定诉争商标未构成商标法第十一条第一款第三项所指的情形并无不当。”
据此，笔者认为，商标授权确权行政诉讼中，国家知识产权局应积极承担法律规定的举证责任，尤其涉及适用绝对理由条款的案件，该类案件本身就涉及平衡商标私权利与公共利益、公共秩序的问题，这类案件的审查标准更加严格，需要商标申请人/注册人和国家知识产权局均积极承担举证责任，才能真正实现案件结果的公平公正。但目前实践中，国家知识产权局在商标授权确权行政案件中提供其作出审查决定的证据的情形极少，绝大部分举证责任都由商标申请人/注册人承担，这无疑增加了商标申请人/注册人的举证负担，有失公平，且一定程度上影响了案件结果的合法性、合理性和公正性，希望随着我国司法制度的发展，该问题能够得到进一步重视和改观。