因疫停业，何以减租——不可抗力or情势变更

2020年的春节，与往日情景大有不同。因新冠状病毒肺炎疫情的影响，平时节假日里游人如织的景区关闭，本应熙熙攘攘的街道、集市冷冷清清，原应顾客如云的商场、餐馆、酒店或关门停业或生意惨淡，包括餐饮住宿在内的众多行业经营者均遭遇重创，面临严重的营业亏损。就目前情况看，即便春节假期结束以后，一些商业也难以马上恢复正常运行。
在此背景之下，让广大商铺业主、房客减免租金的呼吁此起彼伏，东莞市房地产中介协会、重庆市国土资源房屋评估和经纪协会等行业组织纷纷发布《关于适度减免各类经营主体租户租金的倡议书》。上述倡议书是否对业主、房东具有普遍约束效力，餐馆、酒店等经营者（承租人）在履行支付租金义务上是否可基于疫情成立责任减免事由？如存在减免相关民事责任的法定事由，那么应该是最近“出镜率”颇高的不可抗力还是另一相近法律概念——情势变更？疫情之殇下的经济损失，在承租人和业主之间究竟应当如何合法合理的分配？笔者将针对上述问题作简要法律分析，并提出相关建议。
1 行业协会的倡议不具有法律强制效力
行业协会是指介于政府、企业之间，商品生产者与经营者之间，并为其服务、咨询、沟通、监督、公正、自律、协调的社会中介组织，以非营利性、非政府性、自治性为主要特征。行业协会的组织宗旨为提供行业服务、制定行业标准或执业规范、加强行业自律、促进行业发展。按照《民法总则》等法律规定，行业协会一般登记为社会团体法人，接受登记机关管理以及受行业监管部门指导。尽管现实中存在一些政府职能或工作委托、让渡给行业协会实施的例子，使得行业协会具有了部分管理、监督、审查职权以及呈现出一定的“公权力化”倾向，但从本质上来讲行业协会并非公权力机关。行业协会发布的文件有两个主要特点：
一是不具备行政命令的外部强制性，而是属于内部自律性规范；二是具有契约性质，即只有协会会员（行业经营者）自愿同意、事前认可一致的情况下才有效。故而，《关于适度减免各类经营主体租户租金的倡议书》既非具有法定强制性的行政命令，也非行业经营者事先同意认可的自律性文件（如协会法人章程、会员公约、行业自律规范等），仅仅是地产中介、经纪协会在行业内部的一种沟通、协调、宣传、倡议，承租人不得以此作为法律依据要求业主必须减免其租金，法院亦不会将此倡议书作为纠纷的裁判依据。
2 法律上应根据合同履行障碍程度
区别认定责任减免事由
因外部环境变化(道路规划、法律政策等)而引起的商业租赁合同履行纠纷在实践中其实较为常见，并非本次疫情下的新问题。当租赁合同履行出现障碍，适用“不可抗力”规则或“情势变更”规则会产生不同的法律效果，合同双方当事人的权利义务状态、法律程序等均有差异。
根据《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况；因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。同时，《合同法》第九十四条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。根据上述法律条文，不可抗力规则在我国现行法律中是有明文规定和明确定义的。而“情势变更”一词实质上是一个法理概念，是指合同有效成立后，因不可预见的事情发生（不含商业风险）导致合同基础动摇或丧失，若继续履行合同原有约定有违公平原则，允许当事人请求人民法院变更或解除合同的规则。尽管情势变更没有以法律条款形式出现在我国的《民法总则》和《合同法》文本中，但在司法实践中该规则时有适用。在《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》（法函〔1992〕27号）中，最高人民法院就认可了情势变更原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条则明确了情势变更原则的运用情形和适用程序。根据该规定，情势变更是“订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”。
辨析二者的异同，是正确将其适用于本次疫情下租赁合同法律纠纷的前提。关于二者相同之处，首先，二者都是合同赖以存在的客观情况发生了重大变化；再者，二者都具有不可预见性，即订立合同时不知或无法知道；最后，二者适用的法律后果可能是相同的，均可借以免除（变更）民事责任或解除合同。二者不同之处却也较为明显，一是在合同履行障碍的程度上，不可抗力要大于情势变更，不可抗力事件是无法克服的，就是无论如何也“搞不定”，但情势变更却意味着情况与形势或仍有回转、变好的余地，相比不可抗之力明显“轻松”一些；二是合同解除法律程序不同，合同履行遭遇不可抗力时当事人有法定解除权，只需通知对方即可解除合同，但若遭遇情势变更，则需向人民法院或仲裁机构提出变更或解除合同的请求，法院或仲裁机构根据公平原则予以裁判，当事人此时是否能如愿变更或解除合同在较大程度上取决于其自由裁量权。虽二者都属于非合同双方当事人原因导致的合同履行障碍，但对租赁合同的承租方而言，适用不同原则时的租金减免程度、合同解除方式均有不同。
3 疫情之下承租人应援引不可抗力
还是情势变更不可一概而论
笔者认为，采用哪种原则处理当前疫情下的租赁合同履行或解除问题，应从以下几个方面予以考虑：
（一） 租赁合同是否对减免租金或合同解除事由设有约定
自然灾害、社会异常事件、国家（政府）行为都有可能属于不可抗力，具体情形是否认定为不可抗力是一个较为主观、没有绝对定论的判断问题。因此，实践中很多合同里都会单独列出一个“不可抗力条款”，例如在某承包经营合同中约定“在经营期间如遇到客观因素（如拆迁政府行为国家法律政策变动，非典、地震等非人为因素）、自然灾害等不可抗力的原因无法营业的需双方商议”。很明显，该合同条款已将非典这类疫情明确为不可抗力，若租赁合同里也有此种类似约定，承租人向出租人提出商议变更租金就可以合同约定为依据。如果合同约定遭遇重大疫情等不可抗力时当事人一方或双方可以解除合同，则可按照该合同条款及《合同法》第93条解除租赁关系。
（二） 可根据租赁合同履行障碍的程度适用相关法律规则
根据前文所述，在合同履行障碍的程度上，不可抗力要大于情势变更。在现实情况中，经营者承租的商铺由于经营内容、所处地段不同，其经营受到疫情影响的程度是不同的。例如，因政府防控疫情工作部署而下令关闭关停的景区、商场、集市内的商铺或摊位，这类处于完全无法经营的状态，尽管出租人交付了商铺或摊位给承租人，但是承租人事实上已无法使用房屋进行经营活动，也无任何营业收入，对于承租人而言合同目的并不能实现。笔者认为，上述情况满足不可抗力的基本要素，承租人可以直接援引《合同法》第一百一十七条不可抗力规则主张减免支付相应租金的责任。若是更极端的情况，例如因政府下令需长期关停整改的集市或市场，笔者认为相关的商铺承租人可以依据《合同法》第九十四条主张解除租赁合同。但如果承租人的商铺（餐馆等）并未停业歇业，仍在继续经营，只是受疫情影响其客流量较小，则不能够以不可抗力为由要求免除责任，更不得在出租方不同意的情况下解除合同。若承租人的生意确受疫情影响较为严重，可以援引情势变更原则与承租方商议交涉，或诉请法院、仲裁机构确定应减收的租金金额。
（三） 政府行为在部分特定或法定条件下才属于免责事由
虽说政府行为可能致使合同赖以存在的客观情况发生重大变化、导致合同履行障碍，但必须满足特定的某些条件或有法律直接规定的情况下政府行为才能被认定为不可抗力。而要将政府行为认定为情势变更，在司法实践中则更加复杂，必须经有权限的司法机关根据案件具体情况依法认定。例如，《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号，现已失效）中规定：“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。这一规定让政府行为被认定为“非典”期间某些合同履行的不可抗力提供了法定依据。再如，《中华人民共和国海商法》在第五十一条关于承运人免责事由条款中规定：在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押，承运人不负赔偿责任。这就属于政府行为可作为免责事由的法定情形。
综上，在租金减免事由的援引适用上，需从合同约定、法律规定、合同履行障碍程度等方面进行考量。
4 公平原则是疫情灾难背景之下
解决争议的出发点
在这场全国性疫情之下，可以说所有的单位和个人都会受到不同程度的消极影响。承租人是疫情之下的受害者，而出租人又何尝不是？实际上，并非所有的房东都财大气粗，很多出租人自己每月还负担着银行房贷。从合同法上的公平原则出发，在出租人与承租人之间，租赁合同的风险——这场疫情带来的经济损失于情于理于法都应尽可能采取分担的方式。在惠州市国航汽车贸易有限公司、连万生与广西航空有限公司租赁合同纠纷一案中，广西高院在（2007）桂民四终字第1号民事判决书里写道：“即使“非典”对租赁合同的履行构成情势变更，上诉人有权要求的是对合同作合理的变更，以体现公平原则。经双方协商，广升公司已经减收上诉人因“非典”停业三个月期间的一半租金并免除派驻人员的全部工资，已合理分担了“非典”事件对上诉人经营带来的不利影响，体现了公平的原则。相反，如果免除上诉人“非典”三个月期间全部租金，其实质是让广升公司承担“非典”所致的全部不利后果，反而有失公平。故上诉人认为被上诉人应当免除“非典”三个月期间全部租金的上诉请求于法无据，本院不予支持”。上述是司法实践中公平原则适用于受疫情影响的租赁合同关系非常典型的案例，对类似租金争议的处理均具有参考意义。
5 及时沟通协商是解决
合同履行障碍争议的优选方式
事实上，如笔者前文所述，要将“不可抗力”作为免责事由需要有合同事先约定、法律明文规定、严重的合同履行障碍（履行不能、合同目的无法实现）等作为前提，而这些较为严苛的前提在实践中常常均不满足。在司法实践中，法院对“情势变更”规则的运用也相当谨慎。《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）中规定要求各级人民法院确需在个案中适用情势变更规则时，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。因此，诉讼或仲裁并非是本次新冠肺炎疫情下可能产生的很多租赁合同租金纠纷解决方式的首选。根据笔者在实务中接触过的相似案例显示，在以政策调整导致营业收入下降为由要求减少租金的纠纷中，即使当事人提请诉讼或仲裁，最终也很可能以调解或和解的方式结案。
此外，根据《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月16日稿）第五百三十三条，若发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。由此可见，在发生“情势变更”事由之时，立法者亦倾向于合同双方当事人应当履行“重新磋商义务”以尽量协商解决争议。尽管该法律草案尚未正式通过，但笔者认为上述条文对于解决疫情之下的各类合同纠纷（包括租赁合同纠纷）具有一定的指引功能。
总之，在租金合同关系中，希望承租人秉持诚实信用原则，尽力履行合同义务；同时也期待出租人不忘公平之义、常怀良善之心。“大家好才是真的好”，租赁双方的利益既对立也相关，因此，换位思考，友好协商，和气生财，方为“不忘初心”之正解。
守望相助 共克时艰
愿大家守望相助、共克时艰，等待冰消雪融、春暖花开之时。