从包商银行被接管谈商业银行接管制度

背景介绍
2019年5月24日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会联合发布公告，鉴于包商银行股份有限公司出现严重信用风险，为保护存款人和其他客户合法权益，依照《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国银行业监督管理法》和《中华人民共和国商业银行法》有关规定，中国银行保险监督管理委员会决定对包商银行实行接管，接管期限一年。
接管组全面行使包商银行的经营管理权，并委托建设银行托管包商银行业务。接管后，包商银行正常经营，各项业务不受影响。人民银行、银保监会和存款保险基金对个人储蓄存款本息全额保障，个人存取自由，没有任何变化。
01 什么是商业银行接管制度？
商业银行作为一种特殊的金融企业，由于其稳健运营的重要性和破产倒闭所产生的破坏效应，在各国法律实务中，破产往往只是少数情况下所采取的处置措施。相当数量的银行通过各种救助措施得以新生，或恢复正常的经营，或出售给其他机构，从而保证其经营上不破产。问题银行接管就是其中一种典型的银行重整处置措施。世界银行在2000年10月《有效破产体系：原则和指南》（议定文本）中指出，接管是银行重整中的一项主要程序。2008年美国次贷危机爆发之后，世界各地更掀起接管问题银行的浪潮：2008年7月，美国联邦存款保险公司（,FDIC）接管IndyMac银行；9月25日FDIC接管全美最大的储贷银行华盛顿互惠银行；10月，冰岛三大银行全部被接管；2009年10月，荷兰DSB银行被荷兰中央银行接管；2010年5月，西班牙央行宣布接管地区性储蓄银行Cajasur，向其注入5亿欧元现金以保持其偿付能力；2012年5月，西班牙第四大银行Bankia被央行接管，此举被视为西班牙对本国银行业加大监管并重塑市场信心的关键一步。2019年5月，包商银行被银保监会接管，将成为1998年海南发展银行被行政关闭后第一家被接管的商业银行。
具体而言，接管是指主管当局根据法律授权，针对经营陷入困境银行的一种管理程序，用以恢复银行正常经营、重新达到审慎监管要求，或保存银行的现存价值从而便于出售、合并或者清算。接管作为管理银行的一种方式，可以迅速处置问题银行，从而达到防止金融风险的传播、稳定金融体系的目的，因此在各国银行危机处置的立法及实践操作中，均得到了普遍的认可和运用。美国在历次危机洗礼后，逐渐形成了一整套独具特色的银行接管制度，其在维护整个金融体系稳定、促进银行业稳健运营、保护存款人利益中发挥了重要作用。
02 美国银行接管制度介绍
美国在历次危机洗礼后，逐渐形成了一整套独具特色的银行接管制度，其在维护整个金融体系稳定、促进银行业稳健运营、保护存款人利益中发挥了重要作用。
美国银行破产适用不同于普通企业破产的特殊规则，与英国、德国、法国等大部分欧洲国家适用普通破产法的做法完全不同。而作为银行破产程序重要环节的接管制度与其他国家也有着很大的差异，具有以下几个显著特征：
第一，银行接管制度创设的目的在于维持公众对整个银行体系的信心，确保银行支付系统的安全、高效及持续运营。实现这一目标的最佳途径就是确保存款人能够及时取得其银行存款。美国银行监管当局在接管程序中采取一系列处置措施，或便利银行重整，或快速处置破产银行，使其收回的银行资产最大化，从而降低存款保险基金的损失，维护整个金融体系的稳定。
第二，从程序上看，监管当局拥有启动问题银行接管的专有性权力。美国接管程序以行政为主导，而非司法程序。FDIC作为银行接管人，能够迅速确认存款人的债权，进行资产的清算回收，以实现接管目标。在接管程序中，FDIC运用接管权力时受司法审查的限制极小，这也为其及时高效处置破产银行提供了极大便利。而以监管当局为主导的行政型接管更加凸显了对存款人及时高效的保护，使得银行行政型接管与普通企业破产的司法型接管有明显的区别。
第三，构建了一个以FDIC为中心的银行接管制度。FDIC在该体制中身兼三职，集普通破产法之债权人、破产法官、破产管理人于一身，享有处置破产银行的超级权力。与一般破产法中的破产受托人相比， FDIC不仅仅是接管人更是监管者，拥有一系列强制性的执法权力。例如，它可以针对机构关联方的违法行为，处以从5000美元到100万美元的罚款；对其发布临时禁止令的同时，还可以采取积极行动（如恢复原状、冻结机构关联方的任何资产等）对违法行为的后果进行补救。这样的行政执法措施适用于濒临破产或者已经破产的银行，大大加强了FDIC追回银行资产的能力。
减少存款保险基金的支出成为制定法及判例法授予FDIC超级权力的主要原因。FDIC基于公共利益、法律的强制性规定而承保坏债风险，而这是任何一个私有保险人都不愿承受的保险标的。在这种情况下，需要特殊规则保护政府管理下的保险基金，因此就有了银行接管体制下的拒绝履行合同、交叉担保等规定，赋予FDIC一系列特殊权力。换句话说，银行接管中的特殊规则恰好平衡了政府所面临的种种困境。而FDIC拥有的专业人士及相关技术是特殊银行接管体制产生的又一个原因。FDIC自成立时起就担负着处置破产银行的重任，大量的银行破产以及重复性的工作形成了一定的专家群体、处置银行多样化的技术、操作规程和经验。上述优点使FDIC非比寻常的结合破产法官、债权人及破产受托人的权力于一身。作为银行债权的裁判者，正是其拥有的专业人员、技术及经验使得FDIC对债权的裁判权力有了合理的根据；作为最大的债权人，FDIC代位取得的债权清偿顺序具有优先性；作为破产接管人，FDIC享有广泛的裁量权以求追回的银行资产最大化，从而减少保险基金的支出。
第四，对内部交易者施以严格的惩罚措施，建构合理的失败银行损失责任分担机制。银行较之其他企业更容易发生内部人滥用和欺诈现象。银行的日常业务涉及大量的现金、票据交易，而且往往是以流动性的方式出现，再加上跨国交易，种种因素为内部人滥用以及欺诈活动提供了极大的便利。因此，有必要在银行接管处置环节对内部交易者施以严格的规则约束，辅之以惩罚机制。2010年华尔街金融监管改革法案也加强了对管理层及高管的处罚力度，规定任何源自内部交易所获得的利益都将被作为欺诈性交易而宣告无效。而承担银行失败责任的主体范围极其广泛，不仅包括银行董事、管理人员、股东，甚至扩展到律师、评估师、会计师等中介服务人员。其目的十分明确，即最大限度的弥补存款保险基金的损失，同时有效防止内部人滥用行为。
我国接管法律制度的历史回顾
我国已经初步建立了问题银行接管法律框架体系。早在1995年《商业银行法》就对接管制度作了规定，涵盖接管条件、目标、实施程序、组织、期限、终止等；2003年《银行业监督管理法》中又再次重申接管制度，并进一步扩大了接管的对象。银监会不但可以对商业银行、信用合作等银行业金融机构实施接管，还可对金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司等非银行业金融机构进行接管。金融领域的其他法律法规包括《证券法》、《保险法》、《信托投资公司管理办法》、《金融租赁公司管理办法》和《企业集团财务公司管理办法》等也都规定了接管的内容。
我国金融业与美欧等发达国家相比，在发展水平、组织结构、监管体制、宏观经济环境等方面存在着很大的不同。特别是我国商业银行中国有资产的比重较大，商业银行的股东主要是国家和地方政府，在2015年《存款保险条例》出台之前，银行经营存在隐性的政府担保。金融机构处置实践中，早在1995年我国就有了第一例金融机构被接管案件，即中国人民银行接管中银信托投资公司；2004年1月2日南方证券被证监会接管；1997年永安财产保险股份有限公司成了首例被接管的保险公司；2010年保监会接管中华联合财产保险股份有限公司等；2018年2月23日，安邦保险集团被保监会接管。2019年5月24日，包商银行成为中国首例被接管的银行。
通过法律构建公平有序的银行接管制度能够在一定程度上保障公共资金安全，尊重市场纪律，增进金融业的市场效率，维护整个金融体系的稳定，保护存款人尤其是广大储户的权益。
我国接管制度的完善建议
从我国现有的接管法律规定来看，内容相对简单，尚有一些问题需要厘清。
第一，明确接管条件。我国《商业银行法》和《银行业监督管理法》关于接管条件的规定还不尽相同，前者规定为“商业银行已经或可能发生信用危机，严重影响存款人的利益”，而后者为“商业银行已经或可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的”。因为二部法律的地位相同，究竟以谁为准尚需澄清。尽管在实践中银行存款人的利益被侵害往往也会殃及其他银行客户的利益，但在立法上规定不同的条件，毕竟是不该有的漏洞。同时，此种接管条件过于笼统，没有具体标准可供衡量。虽然在《商业银行资本充足率管理办法》、《村镇银行管理暂行规定》对接管条件作了进一步细化，但都以资本是否充足作为接管的唯一标准，略显单一，建议将接管条件进一步明确：即如果出现下列情况，就可认为已经具备接管的前提条件，必须任命接管人：已经或可能无力偿付到期债务；银行不能正常经营；出现严重违规违法问题；银行过度负债；出现严重损失，导致财务状况恶化，使银行资本严重受损，降到最低线以下。而且，为了不使接管成为不正当阻滞和拖延银行破产的工具，还需对接管的条件作进一步的限制，即必须存在实现接管目标的真实前景。也就是说，在决定采取接管措施之前，实现接管目标具有很大的现实可能性，以求及时有效的处置破产银行，防止由于时间上的拖延而造成的损失扩大。
第二，优化接管组织。我国接管组织是临时性机构，接管人员大都是从监管当局、其他金融机构临时抽调，这不免会在无形中加大问题银行管理的不稳定性，大大增加处置成本。而美国则由FDIC统一承担，FDIC具有一定的专家群体、处置银行多样化的技术、操作规程和经验，提高了处置破产银行的效率，而快速处置问题银行无疑是银行接管体制首要的目标。
关于接管组织的权力范围，我国《商业银行法》第66条定位为：自接管开始之日起，由接管组织行使商业银行的经营管理权力。也就是说，接管程序启动后，接管组织所承继的仅仅是商业银行的经营管理权力，取代的是银行经营管理层的权限，而针对接管行为对于股权及其他债权的影响，则成为立法盲点。倘若股东或债权人对接管程序本身的合法性提出异议并启动司法救济，则无法可依。相比之下，美国法律明确赋予FDIC一系列超级权力。作为接管人，不仅可以终止银行股东及管理层的权力，承继银行所有权利并可直接从事银行经营业务，还享有其他特权，其目的就是为了尽可能的使银行处置成本最小化，对当地金融体系的负面影响最小化。
同时，就接管过程中行政权与司法权冲突问题，美国法律明确了接管程序中对司法审查的限制，以确保监管当局能够快速及时处置问题银行。我国2006年《企业破产法》第134条第1款就已经作了初步的协调：国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。但这里“中止”毕竟是暂停诉讼程序，非最终的处理意见，而且准不准予中止也取决于法院，这也为后续可能出现的行政权与司法权冲突瞒下隐患。毕竟，问题银行的处置，监管当局才最具权威性。其实，避免出现冲突局面的最简单方法即是在立法上予以明确规定，对不同机构各自的职权范围和权利义务加以界定，法条的设计上应积极倡导“行政优先”的理念。否则的话，只会造成实践操作中的混乱，影响接管程序的效率，增加不必要的成本支出。
第三，建立针对倒闭银行的多样化处置方案，以满足不同的个案需求，能够做到量体裁衣。由于银行个案的多样性，出于最大效益的目的，通常需要在银行危机管理中设置多种可供选择的处置措施。美国赋予联邦存款保险公司多样化的处置手段及程序，包括六种处置措施。其中，仅购买和承担一项又可衍生出八种不同的形式。只有多种方式可供选择，才可谈得上择优问题。我国尽管在法律中规定接管、机构重组、停业整顿、并购、撤销、破产等处置方式，但实践中更为常用的是停业整顿、并购、关闭撤销，这些措施在实践中应用本身已经暴露出相当大的风险，1998年海发行被行政关闭就是典型示例。而缺乏相应的选择性和针对性，不仅效率不高，而且许多问题也根本无法解决。
第四，应注重接管期间挽救措施的综合运用，建构合理的损失分担机制。接管只是一种经营性重整措施，在实践中需要与其它财务性重整措施如改变资产负债结构、减免债务、增加资本等相互配合，才能发挥作用并成功实现接管的目的。接管通常只是调整银行经营方向，合理组织资金运用，改善经营管理，健全相应的监督制度。必要时，还可撤换银行的管理人员，改组管理机构。但即便如此，如果没有一定数量资金的援助和支持，被接管银行一般很难恢复正常经营。而我国立法仅有合并的规定，并未明确接管期间的其他救助措施。在实践中，我国资金援助的主体是人民银行。但这种公共资金的大量投入尽管在短期内能够暂时压制风险的暴露，但从长远看会引发诸多问题。将银行的经营风险及损失转嫁到国家身上，不仅扭曲市场竞争规则，浪费社会资源，而且滋长道德风险，不利于树立银行经营者的忧患意识。因此，在今后的立法改革中，一方面，我国银行监管机构应积极提倡并引导私人主体参与救助重整，如银行股东、其他私人投资者注入新的资本，债权人采取债务减免、债转股等措施，或其他银行等同业机构提供的资金支持等。另一方面，应当在立法中对公共资金援助的条件加以明确规定，如是否对竞争产生不良影响、是否满足最低成本要求等，使该行为被严格限定在一定范围之内以防止其滥用，从而最大限度的消除其负面影响。