阿里集团反垄断处罚抗辩理路预想

2021年4月10日，国家市场监督管理总局作出行政处罚决定书（国市监处28号），对阿里巴巴集团控股有限公司（以下简称“阿里集团”）经营过程中存在的垄断行为进行处罚。该处罚决定书可谓是一份教科书式的行政处罚文书，其不仅有关于处罚的事实、依据、内容的论述，也还就《反垄断法》中的相关市场界定、经营者支配地位、滥用支配地位的行为、排除和限制竞争行为在经济中的展现等方面，进行了深入地说明、分析和阐释。
在这份涵盖了七个方面的处罚决定书中，其处罚内容为“责令停止违法行为”和“罚款182.28亿元”。在处罚决定书公布之后，阿里集团很快做出回应，明确表示“诚恳接受、坚决服从”，从这一表态之中，阿里集团似乎没有提起行政复议和行政诉讼的打算。但是，从律师实务以及反垄断行政处罚的角度，我们认为，该处罚决定并非没有进行抗辩的法律空间。本文作为一种预想，结合《反垄断法》《电子商务法》《行政处罚法》等法律规范的相关规定，基于该处罚决定设想一种抗辩理路，从而更好地促进平台经济领域中的反垄断实务，更好促进平台经济的发展。
从行政处罚抗辩的一般思路而言，大多集中于以下几个方面的问题：处罚主体是否适格；处罚程序是否合法；处罚的法律依据是否充分；处罚内容是否符合法律法规的明确规定；处罚的方式手段是否合法且适当。这样的一般模式，在阿里集团反垄断处罚的相关抗辩中，也可以依循上述基本思路予以展开。
就处罚主体而论，应该争议并不大，作为国家市场监督管理总局内设机关的反垄断局具有法定的进行反垄断执法的权力依据。在经过2018年的反垄断执法机构优化调整后，反垄断局作为国家市场监督管理总局的进行反垄断执法的机关，改变了之前商务部、国家发改委、工商总局各有机构进行反垄断执法行为的格局，实现了反垄断执法机构的统一。相关资料显示，反垄断局的职能是统筹推进竞争政策的实施，拟定反垄断规章制度措施和指南，组织实施反垄断法律法规，依法对经营者集中行为进行反垄断审查，负责垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力、排除限制竞争。就《反垄断法》上的条文依据而言，该法第九条明确了国务院反垄断委员会的职责。因该法于2008年8月1日开始实行之时，国家市场监督管理总局反垄断局尚未明确设立，故此，其法条依据应该为《反垄断法》第十条中“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构”。反垄断局仅为国家市场监督管理总局的内设机关，不具有独立的法人地位，故此，相应的处罚决定系以“市场监管总局”作出并对外产生法律效力。
深究该处罚决定的程序问题，或许仍然存在可以辩驳的空间。从案件来源而言，该份处罚决定书，以“根据举报”四字作为案件来源的叙述，既在时间上显得突兀，也在执法调查的启动上显得随意。从决定书关于程序的叙述：本机关进行了现场检查、调查询问，提取了相关证据材料；对其他竞争性平台和平台内经营者广泛开展调查取证；对本案证据材料进行深入核查和大数据分析；组织专家反复深入开展案件分析论证；多次听取当事人陈述意见；按照法律规定进行了告知送达等。调查取证的人员是否有执法资格，调查过程是否出示了相应资格证明；调查取证的执法人员人数是否符合法定要求；现场检查、调查询问是否存有笔录，笔录是否符合法定的形式要求；对竞争性平台和平台内经营者的调查取证，是否排除了合理怀疑，是否存在诱导式发问；大数据分析的数据范围选择、数据分析路径、数据分析结论是否与实际行为能够完全匹配等等。这些程序上的抗辩，既关乎证据的真实性、合法性、关联性问题，也关乎取证过程的合法性，还关乎程序本身的合法性问题。未经法定程序或者是程序存在合法性问题，是可以通过司法途径对相关处罚行为予以撤销或确认违法的。
为了论证处罚依据，针对阿里集团的该份处罚决定书，实际上是围绕“经营者滥用市场支配地位”予以展开的。期间要回应的是“相关市场的确定”“是否形成支配地位”“是否滥用了支配地位”“滥用支配地位的情形限制了公平竞争”。这些内容的论述，实际上关涉到该处罚决定是否具有充分、足够的法律依据问题。从依据上而言，我们认为以下问题是需要予以回应的：
首先，《电子商务法》和《反垄断法》的衔接和差异。从处罚决定中的有关叙述来看，在将阿里集团界定为“网络零售平台服务市场”的分析和阐释中，实际采用了电子商务法中有关平台经营者和平台内经营者的法律内涵。但这种采用，是否可以回溯到《反垄断法》中“相关市场”术语的解释？《反垄断法》所称的“相关市场”，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。就该解释而言，阿里集团的经营模式，诚如阿里集团所辩称的一样，并非是C2C模式，而是B2C模式，并进而区分其自营和平台模式，是有一定依据的。此类模式，在众多的平台经济中并不鲜见，如某东、某多多等。
其二，《反垄断法》第十七条第一款第（四）项存在可辩空间，其适用不足以排除许多其他情形。该项内容为：没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。尽管阿里集团系平台经营者，但要对其进行类比的话，可以简单固化为一个市场，诸如某某小商品市场、某某服装市场、某某海鲜市场之类。只是，因为互联网可以相对扩充市场容量，故并非一般的单一市场可比，但这种综合性并不改变阿里集团“平台”的性质。从这个角度来理解，阿里将自身的网络店铺一个个租赁给经营者，消费者来到该市场，与各类经营者进行交易；在特定的节日或者时间，由阿里作为平台推行特定的政策，以吸引更多消费者和更多消费行为……等等。这些行为是否限定了交易相对人只能与其进行交易，是否只能与其指定的交易者进行交易，是否没有正当理由？我们认为，现实的情形是与《反垄断法》中十七条的该项规定存在差异的。
其三，处罚决定并非完全遵照其所叙称的法律依据进行处罚，而是有所保留。根据该处罚决定，案涉处罚行为的依据为《反垄断法》第四十七条和四十九条。该法四十七条规定：经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。根据该条规定，其处罚内容应该涵盖三项：责令停止违法行为；没收违法所得；处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。同时，根据四十九条，对罚款金额的确定，反垄断执法机构应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。从该两条的规定而言，“没收违法所得”并非是与处以罚款可以选择进行的处罚，而是法律明确规定的处罚，但是处罚决定中并没有“没收违法所得”，属于执行法律法规的“缺斤少两”。尽管，在作出处罚时，仅处以上一年度销售额的百分之四的罚款，但这个百分之四的酌定，与其处罚决定书中的有关陈述、叙述、阐释和论证是不相称。因此，我们认为，百分之四的酌定，也是属于对相关垄断行为的“从轻发落”。尽管给阿里的罚款已经大到惊人，但就市场总局的处罚而言，仍然是属于法定依据不充分的情形，属于依法可以确认违法或者责令重新作出处罚行为的情形。
从行政处罚抗辩的从以上分析可知，市场总局的该份针对平台经济反垄断行为的处罚决定，并非已经达到几无罅隙的完美程度，而是仍然留下的许多不明之处和不足。垄断行为的危害的确不容忽视，但反垄断也依然要严格遵照法律的规定而行，否则，对于诸多的创新型的平台经济的发展，会身怀忧虑而裹足不前。我们简要分析的上述问题，对于平台经济中反垄断实务，无疑也是需要从立法、执法、司法环节中逐步予以厘清的。