专利无效程序中公知常识、惯用手段的运用及应对策略

目 录
一.公知常识与惯用手段概述
二.无效程序中公知常识与惯用手段的运用
三.无效程序中公知
常识与惯用手段的应对策略
四.从实际案例看应对策略的运用
背景：近年来，随着专利侵权纠纷案件量的增长，无效宣告的申请量也在逐年攀升。专利权无效宣告是指专利自授权公告之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，可以请求专利复审和无效审理部宣告该专利权无效。专利权无效宣告制度的设立，是为了纠正国家知识产权局对不符合专利法的发明创造授予专利权的错误决定，维护专利权授予的公正性，保护公众利益。在当前的无效宣告案中，相当一部分比例是为了应对专利侵权诉讼案件。本文浅议发明和实用新型专利无效宣告中常用的公知常识和惯用手段及应对策略。
一、公知常识与惯用手段概述
公知常识和惯用手段是用来评价专利不具有创造性的常用手段之一，在专利审查过程中，对于区别技术特征是公知常识或惯用手段的审查意见一般不会引用证据。但在专利无效宣告时，根据专利法实施细则第六十五条第一款中的规定：无效宣告请求书应当结合提交的所有证据，具体说明无效宣告请求的理由，并指明各项理由所依据的证据。即：无效宣告的请求人在运用公知常识和惯用手段对涉案专利进行无效宣告时，需要提交证据支撑其无效的理由。
公知常识，不一定是社会上每一个人都知道的事实，也并非只有少数专业技术领域人才通过学习与训练就能掌握的知识，而是普通的、熟知的知识，是人们在一定意义上或一定范围内共知的知识。“公知”即要求技术特征具有普遍性，其不必是本领域的普通技术人员在专利申请日之前所公知的技术常识，也可以是被所属技术领域公众普遍认同或“同意”的众所周知的事实。在专利审查指南中，对于公知的技术常识的证据仅给出了三种形式，即技术词典、技术手册和教科书等所属技术领域中的公知常识性证据，对于取证于网络上公开的技术资料，现阶段还不会被认可为公知常识性证据，论文期刊、专利文献等技术文献也不被认可，这主要是考虑到论文期刊等证据并不具有普遍性，如果认定为公知常识会损害专利申请人和专利权人的利益，会造成公知常识的滥用。这里，笔者认为某些技术词典、技术手册、教科书也并不一定都能认定为公知常识性证据，公知常识突显的是技术的普遍性，某些特定书籍中公开的技术也并不一定为公众所认同，因此，这里的公知常识证据应该是已经广泛应用或普及的通用技术、常规技术、惯用技术或技术标准相关的技术词典、技术手册、教科书。
惯用手段是相对所属领域普通技术人员而言，是涉案专利申请日前所属领域解决技术问题的惯用技术手段，审查指南中并没有对惯用手段的含义及证据形式进行限定，通常认为是所属领域技术人员所熟知的、广泛使用的技术手段，因此对惯用手段的认定本身就具有一定的主观性，其认定标准存在一定的难度，难以仅通过教科书或工具书的记载的确凿证据来认定惯用技术手段。使用时可以通过多份证据的共性得出惯用手段的结论，也可以是在常规技术手段或现有技术形式上进行合乎逻辑的分析、推理得出惯用手段的结论。
公知常识认定的标准高于惯用手段，但是惯用手段的取证或认定难度却高于公知常识，因此实际运用时较多的是采用公知常识。
二、无效程序中公知常识与惯用手段的运用
在进行专利无效宣告时，如果基于现有技术或者现有技术的组合仍然无法全部无效所有的技术特征，那么通常会考虑针对某些区别特征运用公知常识、惯用手段来说明无效的理由。对于无效宣告的请求人而言，在无效宣告中如果要认定某一技术特征属于公知常识或惯用手段，则需要结合相应的证据进行说明，而公知常识和惯用手段在运用形式及时机上也有不同的策略，上文针对证据的形式已经做了说明，那么公知常识和惯用手段证据在时机上又是如何运用的？
对于公知常识性证据，通常策略是在提出无效宣告请求之时说明无效宣告的理由，再于无效宣告口头审理辩论终结前补充提交证据材料，以达到出奇制胜的效果；而惯用手段则需要在提出无效宣告请求之时或者提出无效宣告请求之日起一个月内说明无效宣告的理由及证据，即要求在举证期限内提供，否则专利复审与无效审理部一般不予接受；在运用时，公知常识和惯用手段都可以用来评价涉案专利的创造性，而在评价新颖性时只能采用惯用手段的直接置换的理由评价涉案专利的新颖性。
公知常识或惯用手段都具有时间属性，支撑其理由所依据的证据材料的公开日期均要求早于涉案专利的申请日，有优先权的要求在优先权日之前。
这里还需说明的是，公知常识或惯用手段是为了评价涉案专利权利要求中记载的与现有技术的区别技术特征，这里的区别技术特征不是区别性描述，对于某些技术特征可以采用不同的表述方式，只要其解决的技术问题及方式相同且已经被公开，则不需要借助公知常识或惯用手段的证据证明。
三、无效程序中公知常识与惯用手段的应对策略
在专利无效宣告进程中，公知常识或惯用手段也可以为专利权人所用，通过收集的证据来反驳请求人的理由及证据，但要防止提供的证据反而对涉案专利构成威胁。在实际操作中，专利权人面对的更多是如何应对无效宣告请求人提出的涉及公知常识或惯用手段的无效理由及证据。
针对公知常识或惯用手段，需要明确支撑其理由的证据是否成立，其一，从时间角度，证据公开的日期是否早于涉案专利的申请日或优先权日；其二，所属领域是否相同；其三，是否与涉案专利解决的技术问题相同；其四，判断其与现有技术结合得出涉案专利中相关的技术方案或者技术特征是否做出创造性劳动；其五，公知常识或者惯用手段与最接近的现有技术的结合是否给出了涉案专利解决技术问题的启示；其六，是否与涉案专利达到了相同的技术效果。只有满足上述条件的公知常识或者惯用手段，才能认定涉案专利对应的区别技术特征不具有新颖性和创造性。在实际答复中，可以参考以上角度制定应对策略。
四、从实际案例看应对策略的运用
（一）公知常识的应对
在针对发明专利“一种氨氮快速氧化方法及其装置”的无效宣告案中，涉案专利权利要求1保护了一种氨氮快速氧化方法，其步骤如下：
a、将氨氮溶液预热，所述氨氮溶液预热后温度为60℃～70℃；
b、向经步骤a预热后的氨氮溶液中迅速加入氧化剂，所述氧化剂瞬间将溶液中的氨氮氧化为亚硝酸盐氮；所述步骤b中的氧化剂为次溴酸盐。
无效宣告请求人（以下简称请求人）在提出无效宣告请求时提供了4份证据，其中3篇是中国期刊文献，1篇是中国专利文献，均属于公开出版物，证据1-4所属的技术领域与涉案专利相同且公开日期均在涉案专利的申请日之前。
请求人提供的4份证据并不属于审查指南中规定的技术词典、技术手册和教科书等所属技术领域中的公知常识性证据形式，只能作为现有技术使用，因此其提出的公知常识理由并没有证据可以支撑，针对权利要求1的证据使用方式主要是证据1与证据2的结合。
无效宣告的口审中合议组确认了涉案专利相对于证据1的区别技术特征是：步骤a中的所述氨氮溶液预热后温度为60℃～70℃，解决的技术问题是如何快速氧化氨氮溶液中的氨氮。
合议组认为：证据2公开了先将样品进行预加热后再与氧化剂进行氧化反应的技术手段，而本领域技术人员熟知在进行总氮或者硝酸盐氮测定时，经过预热后的样品相比于未预热的样品来说能够更快速地与氧化剂进行氧化反应，即证据2给出了通过将样品预热后再加入氧化剂能快速进行氧化反应的技术启示，同时对于测定样品中总氮、硝酸盐氮、氨氮、凯氏氮或亚硝酸盐氮等不同氮形式的含量时，所需要对应采用氧化剂和基本步骤已经是本领域技术人员的常识。本领域技术人员在获知证据2中公开的内容以及其效果的情况下，无需付出创造性劳动就能想到先将证据1中的海水先预热到70±2℃再加入次溴酸钠以获得更快的氨氮氧化。据此，专利复审委最终认定权利要求1不具有创造性。
专利权人不服此决定起诉至北京知识产权法院，为了证明在总氮、硝酸盐氮测定中不存在氨氮测定的技术启示，从不存在技术启示的角度出发，专利权人再向北京知识产权法院补充提交了如下公知常识性证据：国家环境保护总局于2005年11月9日发布的行业标准《水质总氮的测定气相分子吸收光谱法》及《水质硝酸盐氮的测定气相分子吸收光谱法》。北京知识产权法院认为：首先，证据2并未公开在加入氧化剂之前先对氨氮溶液加热的区别技术特征。同时，证据2涉及的总氮和硝酸盐氮的测定方法，与涉案专利及证据1氧化氨氮所要得到的亚硝酸盐氮不同，即证据2并未给出与证据1结合的技术启示。据此，北京知识产权法院认定被诉行政决定有误，依法应予纠正。
请求人不服此判决提出上诉，并同时提交了一份新证据，即2002年12月中国环境出版社出版发行的《水和废水监测分析方法》（第四版）第263页至第266页中的“（四）气相分子吸收光谱法（A）”部分，并主张此证据与专利权人在一审中补充提交的2份证据作为其提供的公知常识证据使用，以此证明在总氮、硝酸盐氮的测定中均是将待测样品预先加热，再加入试剂。针对此专利权人认为此公知常识并不能证明将氨氮预热后温度为60℃～70℃是本领域的公知常识，同时证据2中给出的氨氮预热后温度与涉案专利区别技术特征解决的技术问题、实现原理均不相同。
最高人民法院审理后认为证据2通过对加热方式等方面的改进是解决现有气相分子吸收光谱仪的缺陷问题，即证据2中的技术特征与涉案专利区别技术特征解决的技术问题并不相同，证据2并未公开在加入氧化剂之前先对氨氮溶液加热的区别技术特征，至于证据2中记载的：将硝酸盐氮标准使用液于70℃±2℃水浴中加热十分钟，趁热用定量加液器加入一定量的三氯化钛，各方当事人均认可此处加入的三氯化钛是还原剂，加入后所发生的反应是还原反应，而不是本专利技术方案中的氧化反应，故加入三氯化钛后无法达到上述区别技术特征所要解决的加入氧化剂后瞬间氧化的技术效果，也无法解决现有技术中氧化速度慢的技术缺陷。因此，请求人在诉讼中提供的公知常识性证据2不能证明区别技术特征属于公知常识。至此，本案件审查终结，涉案专利的权利要求1得以维持有效。
（二）惯用手段的应对
针对发明专利“自动定位卷线器”的无效宣告请求案中，涉案专利授权公告的独立权利要求如下：一种自动定位卷线器，包括下盖、与下盖固定连接的上盖，设置在下盖与上盖之间的卷线装置，设置在下盖与上盖一侧壁的进、出线孔，另一侧壁的进、出线孔，其特征在于，所述卷线装置是由设置在下盖上部中心的中心柱，套设在中心柱上的转轮，装设在下盖上部的制动件，设置在转轮内的涡旋弹簧构成，转轮的底部具有一环形凹槽，该环形凹槽的底部为一平面，环形凹槽内设有将该环形凹槽分隔的定位装置，该定位装置将环形凹槽分隔成导向槽，所述制动件可嵌入导向槽内，并可在转轮转动时沿导向槽作相对运动。
无效宣告请求人针对涉案专利提供的证据为5篇专利文献，并认为涉案专利相对于现有技术的区别技术特征为：制动件装设在下盖上部，转轮的底部具有一环形凹槽。对于该区别技术特征，转轮无论是一体还是分体，其解决的技术问题和预期效果均相同。证据2公开了环形凹槽设置在顶面，而涉案专利仅将该环形凹槽的位置替换到底面，对于本领域技术人员来说，环形凹槽设置在顶面还是底面，属于本领域的惯用手段的直接置换，主张涉案专利权1没有新颖性。在评价创造性时又主张证据2做为公知常识给出了解决技术问题的启示，主张涉案专利权1没有创造性。本案中无效宣告请求人并没有收集到惯用手段和公知常识的直接证据，而是在证据2的基础上进行分析获得相应的结论。
经对比判断，专利权人认为上述区别技术特征与证据2之间不仅仅是上下位置以及顶面和底面位置的简单替换。证据2中环形凹槽的位置设置不同，是因为转轮是由卷线轴部和导引面体组成的分体结构，而涉案专利的转轮是一体结构，二者结构完全不同。因此，涉案专利与证据2之间的区别实质上是转轮是一体的而非分体的。一体结构的转轮无法直接在证据2中实施，分体结构的转轮也无法直接在涉案专利中实施，即分体结构的转轮和一体结构的转轮无法相互直接置换。因此，该区别技术特征不属于本领域惯用手段，将证据2与现有技术结合并不能解决涉案专利的技术问题。合议组认为涉案专利和现有技术的技术方案实质上并不相同，上述区别技术特征也不属于本领域惯用手段的直接置换，因此经审查后合议组决定维持涉案专利有效。
本案中专利权人从惯用手段与现有技术的结合过程或难易角度应对，考虑到区别技术特征与其他特征之间的关联性，待置换的两种技术手段无法进行直接置换，如果进行置换必然导致整体技术方案中的其它组成部分发生变化，会影响整体技术方案中的其它组成部分的功能或结构。
通过上述案件，可以看出在应对公知常识或惯用手段的无效宣告案件时，在满足证据要件的前提下，首先要判断区别技术特征是否与公知常识证据中公开的特征相同，再进一步从技术问题、技术启示、技术结合难度、技术效果等角度上寻找突破口进行应对，认真分析寻找公知常识与涉案专利实质上的不同点，制定适合的应对策略。