随着《公平竞争审查条例》（下称“《条例》”）于2024年8月1日正式实施，公平竞争审查制度得到进一步完善，我国招商工作正迎来一场深刻变革。《条例》旨在促进市场公平竞争，调动经营者积极性与创造性，进而推动全国统一大市场的建设。它不仅是一项重要的政策工具，也是重塑招商格局的关键一步，无论是地方政府本身，还是已经与政府签订招商协议的企业，又或是正在寻找商机的企业，都将因此而面临新的机遇与挑战。
事实上，公平竞争审查制度并非新兴产物，其经历了从初步探索到如今逐步完善的发展过程。公平竞争审查制度最早诞生于2016年6月国务院发布实施的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，首次提出建立公平竞争审查制度的总体要求和基本原则。其后，2017年10月及2021年6月，国家市场监督管理总局等五部门分别制订和修订了《公平竞争审查制度实施细则》（下称“《细则》”），作为《条例》的前身，就审查机制和程序、审查标准、例外规定、第三方评估和法律责任做出规定。2022年6月，《中华人民共和国反垄断法》首次将公平竞争审查制度写入其中，对该制度进行了原则性确认。而《条例》则在沿袭《细则》相关内容的基础上，结合近八年来的实践经验，对公平竞争审查制度进行系统性完善，并且依托于其作为行政法规的高效力层级，提升公平竞争审查的刚性约束，助推该制度顺利落地实施。
各省市也积极响应国家号召，加强对基层招商引资工作的正面引导。8月26日，湖南省发布《招商引资正面清单》，以“形成招商合力”为基础、“主拼招商方式”为方法、“引得来、落得下、留得住”为目标，力争在新一轮招商生态变革和优胜劣汰中抢抓机遇、乘势而上。此外，上海市颁布的《上海市招商整改任务清单“二十条”》、广州市《关于新时期招商引资高质量发展的工作意见》等都是各地顺应招商新形势、适应招商新常态的有效尝试。
就此，本文将探讨《条例》的概况及现实意义，《条例》对招商协议效力的影响、为地方招商引资工作所带来的新挑战，以及各方主体应当如何在这一背景下制定有效的应对策略。
01：《条例》概况及现实意义
1.概况
《条例》共5章27条，首次以行政法规的形式对公平竞争审查的范围、标准、机制、监督保障等作了全面、系统、详细的规定。其中，与各地招商引资工作直接相关的条款是第十条，该条明确了公平竞争审查标准项下的“影响生产经营成本”标准。
根据《条例》第十条的规定，在缺少法律、行政法规依据或未经国务院批准的前提下，地方政府不得给予“特定经营者税收优惠”“选择性、差异化的财政奖励或者补贴”“要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠”以及“其他影响生产经营成本的优惠”，这一规定直接限制了地方政府通过高额税收优惠或退补、财政补贴等奖补手段进行招商引资的传统做法。
事实上，地方政府通过不当手段影响企业生产经营成本，破坏公平竞争秩序的案例并不少见。国家市场监督管理总局通报2022年公平竞争审查督查整改案例共二十七个，其中，有五个案例涉嫌违反《细则》第十五条（《条例》第十条的前身），即违法影响企业生产经营成本。其中，又有四个案例涉嫌“违法安排财政支出与特定经营者缴纳税收挂钩”，是所有案例中出现频次第二高的具体违法事由。例如，第十五个案例载明：2022年，湖南省常德市人民政府办公室发布《关于印发常德市促进建筑业高质量发展的若干政策措施的通知》，规定“补贴相关建设单位，补贴额度为该项目建筑业企业缴纳增值税和企业所得税地方留存部分的10%”“税收受益地要对在市外拓展业务的建筑业企业给予奖励，奖励额度为企业市外项目在常德市缴纳税收地方留存部分的50%”，将奖补与其缴纳的税收挂钩，违反《细则》第十五条第二款关于安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩的规定。
2.现实意义
1. 有利于促进公平竞争，推进全国统一大市场建设
《条例》通过限制地方政府提供特定奖补的行为，避免了因地区间不平等竞争而导致的市场分割现象，有助于消除地方保护主义和市场壁垒，确保企业在统一的市场环境中公平竞争，进一步推动全国统一大市场的建设。
2. 有利于充分激发市场主体活力，促进经济高质量发展
通过取消不公平的竞争手段，确保所有企业在同等条件下竞争，有助于激发企业的创新能力和市场活力，推动企业产品和服务的质量提升。同时，公平竞争还能激励企业进行技术革新和管理模式创新，由点及面，从而提高整个行业的竞争力，推动经济结构的优化升级。
3. 有利于完善社会主义市场经济体制，提升资源配置效率
《条例》的实施有助于建立和完善社会主义市场经济体制，确保市场机制在资源配置中发挥决定性作用。通过减少政府对市场的不当干预，实现生产要素配置效益最大化和效率最优化，促进资源的有效利用，为经济社会发展提供强有力的支持。
4. 有利于提升政策透明度，促进法治化建设
《条例》的出台提高了政策的透明度，确保了政策制定过程中的公平性和合法性，有助于构建法治化的营商环境。通过明确的公平竞争审查标准和程序，一定程度上减少了政策不确定性，增强了企业对政策的预期，有助于稳定市场预期，促进经济稳定发展。
此外，《条例》还规定了监督保障措施，包括市场监督管理部门的抽查、举报处理等机制，这有助于打击不正当竞争行为，维护市场秩序，进一步推进法治化进程。
02：违反《条例》签署的招商协议的效力认定
《条例》对违规适用奖补措施的招商行为采取了严格的态度，以《条例》生效为节点，对于此类招商协议的效力认定存在如下几种情形：
1.《条例》生效前签署的违规招商协议
在《条例》生效前签署的违规招商协议，理应适用“法不溯及既往”的法律原则，并不因协议内容涉及奖补措施，且未经公平审查程序而当然无效，而应当根据协议订立时的法律法规具体判定其效力。
而关于涉及奖补政策的协议是否有效的问题，由于每一份招商协议中的奖补政策的具体内容各有不同，招商协议的订立背景（包括商业情况、政策规定）都不尽相同，由此很难形成统一的司法裁判观点。实践中，法院对于招商协议效力的讨论主要依据《中华人民共和国税收征收管理法》（下称“《税收征收管理法》”）、《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号）（下称“62号文”）、《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号）（下称“25号文”）及其他相关法律法规中的相关规定，结合招商协议的具体内容等，形成了如下几种主流观点：
| 奖补种类 | 观点 | 主要参考案例 |
| 税收退补 | 相关条款因违反《税收征收管理法》等相关强制性规定而无效 | ·（2020）最高法行申9021号案 “襄阳市政府允诺的奖励事实上变相减少了纳税人的应纳税款，减轻了纳税人的纳税义务，违背了上述通知规定的税率及征税目的。襄阳市政府作出的行政允诺违反了《中华人民共和国税收征收管理法》第三条第二款相关规定，超出了自身法定权限范围。” ·（2018）皖行终674号案 “该三项约定实际是税收的先征后返，是一种变相减（退）税的约定，明显与《中华人民共和国税收征收管理法》和国发〔2000〕2号文规定的内容相抵触，违反了国家法律的强制性规定，导致约定无效。” |
| 相关条款是地方政府自主支配政府财政性收入的体现，应为有效 | ·（2017）最高法行申7679号案 “合同所涉营业税、所得税地方留成后予以返还问题，属于地方政府财政性收入，安丘市政府享有自主支配权，在此基础上订立的合同条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦应为有效约定。” ·（2020）最高法行再171号案 “从投资协议订立的目的来看，全椒县政府承诺在5年内对建材大市场缴纳的经营税收地方留成部分予以返还，用于支持大市场建设，实质是用地方财政资金鼓励和支持外来投资，发展地方经济，并不违反法律的强制性规定，协议双方应按照约定诚信履行。” | |
| 适用保障协议当事人信赖利益，合同有效 | ·（2018）川民申5429号案 “因法律已授权国务院制定税收的相关政策，因此，《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号）也应具有普遍约束力，且应优先适用。” “...故开元公司基于对丹棱县政府、丹棱县建设局承诺的优惠政策已产生信赖利益，因此，当这种信赖利益具有正当性而应受到保护时，丹棱县政府、丹棱县建设局不得撤销这种信赖利益”。 ·（2019）苏09行终95号案 “本案中，虽然丁堰镇政府依法不得擅自作出减免税收的决定或约定，但广信公司在签订合同中的信赖利益应受保护，...对政府而言，还包含了推动经济发展、增加就业、改善城市功能等多种目的，协议带来的诸多效益难以用金钱衡量或者难以在短期内予以显现。因此，对于行政协议履行过程中公共利益是否受到损害，不能简单地以政府在协议中是否盈利为标准，不必然认为案涉附属协议即损害国家利益或者公共利益。在此情况下，政府无权单方变更或者解除协议。” | |
| 土地出让金返还 | 相关条款违反了《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国拍卖法》的强制性规定，损害国家利益而无效 | ·（2017）最高法民申4520号案 “（案涉条款）实际是返还和润公司土地出让金，实质上是零地价转让土地，明显与国家政策相违背...案涉《框架协议》明显损害了国家和社会公共利益，应当认定为无效。 ·（2021）最高法民申3012号案 “（案涉条款）是返还或者让渡部分土地出让收益，复星公司与桐坪镇政府就此约定，损害了他人合法权益，依法应属无效。” |
值得注意的是，依据25号文所规定的“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往”，《条例》不会对其生效前签署的招商协议中已履行完成的奖补条款产生不利影响。但实践中仍不排除被要求退还的可能性，根据部分上市公司披露的信息及相关报道，事实上已有部分企业被责令退还已经获得的奖补（详见下图）。对于前述履行奖补条款过程中，或奖补条款履行完成后政府要求企业退还的行为，可能会使政府构成违约，或落入大多招商协议中均有规定的不可抗力条款的范畴。
△ 被责令退还已获得奖补的案例信息图
2.《条例》生效后签署的违规招商协议
《条例》规定，未经公平竞争审查，或违反审查标准的政策措施不得出台，但并未直接载明基于前述不符合要求政策措施而订立的招商协议属于无效协议。结合《民法典》第一百五十三条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《条例》作为行政法规，加之目前国家严令禁止“内卷招商”的政策导向，若未经公平竞争审查程序，或违反审查标准订立的招商协议，笔者认为很大程度上会因为违反行政法规的强制性规定而无效。
限于篇幅，本篇仅就《条例》的概况及现实意义，以及《条例》对招商协议效力所产生的影响进行了介绍与讨论。在下篇中，本文将会继续探讨《条例》对招商工作带来的新挑战，以及地方政府与企业应当如何应对这些挑战。