房企法务和律师的基本功：行政诉讼案件考查要素清单和依据检索。房企怎么判断政府行政行为的合法性？

引言：我们前面讲过预售制度、土管法等内容都属于行政法范畴。房企从拿地、到日常经营、再到房子转移登记，会遇到大量的行政许可、征收（税、费等）、处罚、强制等问题，均属于行政法范畴。行政法是行业基础知识，基础要打好。
2020年3月18日下午，西安铁路运输中级法院环资庭负责人朱爱琳运用陕西法院微庭审程序，在网上开庭审理了一起涉土地资源类的行政诉讼案件，这也是西铁中院首例线上庭审案件。（来源：中央广电总台国际在线。）借着这则快讯，今天我们谈谈房企经常遇到的行政诉讼问题。
01
行政诉讼中你以为的并不是你以为的
常言道“隔行如隔山”，民事律师如果要跨界行政诉讼，特别容易闹出笑话。为啥？因为法律逻辑不同，所以制度必然差别巨大。
民事法律重自治，因为对于公民而言“法无禁止即自由”，所以基本没有什么硬指标。“白纸黑字”、“外观主义”、“协商一致”、“平等自愿”大家就都特别能理解。
而法治社会下，行政法属于授权法，对于政府而言“法无授权即禁止”。所以政府及机关能干什么、怎么干，都得有行政法律、法规给它规定的明明白白的。如果没有规定怎么办，应然的答案只有一个：“弄不成”。
有了法理基础，我们来看几个问题：
1、面对政府招商引资政策，你以为地方政府出台的规定，就一定能落实吗？
从民法角度看，地方政府的规定，即使不是法律，也是政策，不是政策，也是契约啊，法院必然会支持的。然而，根据行政法理论，地方政府有什么权力法律写好了，超过这个范围就是违法。
比如，地方政府发布《某某市招商引资项目城市行政事业性收费和政府性基金减免规定（试行）》，说凡招商引资项目免交人防易地建设费。然而，根据国发〔2008〕4号文第（九）条任何地方和部门不得将少建、不建防空地下室或减免易地建设费作为招商引资的优惠条件。所以地方政府这样的规定就存在违法风险（之所以说是风险，因为根据国发〔2007〕24号文，在项目符合一定条件的情况下，可以减免行政事业性收费）。
对优惠政策，房企法务和律师一定要做合规审查。房企对于相关政策不把关，未来发生纠纷，即使政府层面支持房企，法院也会依法判决补交和处罚。实务之中，这个会影响到前期成本核算及商业条款的确定。
2、政府部门名叫土储办公室，你以为他就一定有收储土地的权力吗？
2004年8月31日71号令以后，土储成了横亘在一、二级市场中间的必经程序（2020年1月1日后，集体土地上市特殊化）。国土资规〔2017〕17号文《土地储备管理办法》规定土地储备工作统一归口国土资源主管部门管理，土地储备机构承担土地储备的具体实施工作。但并不意味着，只是名字叫“土储”，就有收储资格。
财综[2016]4号文第二条规定：“…土地储备工作只能由纳入名录管理的土地储备机构承担，各类城投公司等其他机构一律不得再从事新增土地储备工作。…”为什么土储采用名录管理，为的就是防止地方政府不按照土储制度办事，依旧违规举债。所以土储机构名录管理不仅是管理制度，更是授权制度，有授权才有职权，否则就是违法。
3、行政法有诉讼时效制度？你以为被告不抗辩法院就不应审查？
民事诉讼有诉讼时效制度，但行政诉讼并没有诉讼时效制度。很多人把诉讼时效当成民事诉讼法的概念，其实诉讼时效是实体法的制度，规定在《民法总则》之中，是权利人不行使权力的法律事实持续满一定期限后丧失胜诉权的制度（失权）。
但行政法评价行政行为是否合法，不会随着时间而改变。行政诉讼中的起诉期限不涉及任何实体权利，只是诉的合法要件，关系到起诉是否能被法院受理的法定条件，规定在行政诉讼法中。超过时间，法院就不受理了。
所以从法理上分析，诉讼时效就应该是被动审查，因为属于实体权利，基于当事人是否主张权利。而起诉期限就是程序权利，要主动审查，基于受理条件是否满足。
上述都是一些具体问题，从更大的层面上，行政诉讼在诉讼制度、原被告确定、第三人确定、代理人要求、出庭要求、举证质证的逻辑、审查方法上与民事诉讼均有巨大差异。很多民事诉讼上的直觉判断换个地方就都成错的了。因此房企法务和律师必须要掌握基础的行政诉讼知识和技能。
02
房企在行政诉讼之中的可能的角色和目的
房企在行政诉讼之中可能的两个角色：
1、原告，对政府行政行为不满的行政相对人或利害关系人。诉讼的目的就是在于推翻或者改变政府机关作出的一定行为（包括不作为）。如：房企要求政府行政公开、房企反对政府行政处罚、房企反对政府行政征收、房企反对不予许可决定等。
2、第三人，通常是支持政府行政行为，房企之所以涉诉，是因为有其他人对政府该等行政行为不满，要求推翻或者改变。一旦行政行为被推翻或者改变，可能给房企带来损失或影响。比如：其他人要求政府撤销规划许可、其他人要求政府对房企下达处罚、其他人要求政府叫停项目或限制销售等。在这种情况下，房企不但要论证自身的合法、合规、合理性，也要配合行政机关做好合法性、合理性论证。
03
房企法务和律师面对行政法律问题的实务指引
1、简述受案范围的识别
依据法律规定，我们一般只能对于“具体行政行为”提起诉讼，实务之中强调几个问题：
（1）内部行为外部化。比如政府办公会议纪要、内部通知、内部奖惩等等，这些行为因为没有对外发生效力，因此内部行为不可诉。但是如果外部行为明示依据该内部行为作出，并产生对外效力，那么就叫做内部行为外部化，在这种情况下，便具有可诉性。
（2）“熟果”可诉。反过来说就是过程性行政行为不可诉。比如为了进行许可、处罚、征收、强制，而在过程中做出的征求意见、研究、层报、咨询等行为不可诉，只有行政行为“熟”了才能诉。一般表现为各式各样的决定书，如处罚决定、征收决定、不予许可决定等。这种“成熟”的行政行为一般都会在文书中告知相对人救济方式和期限。实务中收到这一类告知救济方式和期限的文书，不论标题是什么，一定要引起充分重视。
（3）准司法行为不可诉、内部层级监督行为不可诉、信访答复行为不可诉。这三种情况比较好理解，作为行诉解释的内容，特别提一下。
其余的行政诉讼法排除的，如国家行为、抽象行为、行政终局等不可诉情况相对好识别，在此不赘述。
2、规范性文件怎么查
行政法作为共和国最庞大的部门法，那数量可不是你我能想象的。中央一份文件，部委肯定要出一个落实中央文件的文件，然后以此类推。这几年不停清理、不停废止，但还是非常复杂。
（1）程序基本法和解释
1999年11月24日，《执行解释》自2000年3月10日起施行。
2014年11月1日，修改后的《行政诉讼法》自2015年5月1日起施行。
2015年4月20日，《适用解释》10个方面的新制度作了具体规定，这个解释只是针对 2014年部分行政诉讼法修改的解释，有的部分仍适用 99年解释。
2017年11月13日，《行诉解释》自2018年2月8日起施行。从现有行政诉讼司法解释和司法批复、民事诉讼司法解释移植过来40条；根据新行政诉讼法的规定新增34条。这个解释对 99年解释、15年解释进行了整合完善，同时考虑到行政协议案件的特殊性，有关行政协议要制定专门司法解释。
2019年11月27日，《行政协议解释》自2020年01月01日起实施。
目前《执行解释》《适用解释》废止。有关行政协议的内容《行诉解释》中不涉及，适用《行政协议解释》。
（2）专项规定
每个行政案件都有非常具体的事项，如水土保持、文物保护、食品安全等等，纵向的有国家、部委、各级政府不断细化的规定，横向的涉及处罚法、许可法、强制法等特别法的内容。如何在汗牛充栋的规定里找到有用规定，一般按照如下方法：
① 以行政文书作为出发点
由于行政规范性文件的数量庞大，普通人无法详尽掌握。而行政机关对于本单位所使用的规范相对熟悉，因此行政程序的基本要求之一就是说明理由原则。即行政主体在作出对相对人权益产生不利影响的行政行为时，除法律另有规定，必须向相对人说明作出行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。现阶段行政机关作出的具体行政行为都会详细列明事实、理由、依据及救济方式。对于实体法律规定的审查，就要严格按照行政机关告知的法律适用进行检索。
② 从基层向上找
按照立法和规范性文件制定的惯例，一般要在开头写上依据某某法、或者某某条例，沿着这条线索就可以找到垂直部门的文件。
在此重点说明一个法律渊源识别的问题。实务中经常出现的一种错误是认为国务院制定的规范性文件属于行政法规，如《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》国发〔2007〕24号，其落款为国务院二○○七年八月七日。但该文件并非行政法规，而是其他规范性文件。
简单的识别方法就是依据《立法法》第七十条：“行政法规由总理签署国务院令公布。有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布。”、第八十五条：“部门规章由部门首长签署命令予以公布。地方政府规章由省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令予以公布。”
就是以国务院令、部长令等为标志，如《保障农民工工资支付条例》，发文字号：国令第724号。然后在行政法规前写明：2019年12月4日国务院第73次常务会议通过，现予公布，自2020年5月1日起施行。并且有总理的签字。这才是行政法规。财政部令第102号《政府购买服务管理办法》就是部门规章（财政部令）。其余的国发、国函、国办发、国办函等均不是法规、规章范畴。这个也是民事案件中识别是否是法律法规强制性规定的识别基础。


③ 论文与案例
检索依据中最难的就是多部门之间联合发文，或者多部门对同一事项均有规定的情况。比如涉及土地储备的部分规定在自然资源部，部分在财政部。如国发〔2001〕15号、国土资发〔2012〕162号、财预[2016]175号、财综[2016]4号、财金[2016]91号、财预〔2017〕50号、财预〔2017〕62号、财预〔2017〕87号、国土资规〔2017〕17号、财综〔2018〕8号。相对来说财政部的相关文件就比较难找。
这些如果不是长期在行业内部进行梳理，要检索到只能依靠论文或者判例引用。所以首先我们以关键词检索公众号、司法信息发布的网站、行业网站、论文网站，找出研究文章，通过文章研究，将政策及规定的脉络掌握，将其中提到的文件和规定摘录，进行浏览。其次查询法院对于同类案件的裁判文书，在判决中找出各方援引的法律、法规及其他规范性文件。
认真按照上述三种方式进行纵向和横向的检索，基本可以达到行政诉讼个案中对于法律研究的要求。
3、判断行政行为合法性
有了前面的基本规范性文件资讯，就可以比照具体行政行为的事实、理由、依据等要素得出行政行为是否合法的结论。以权限审查、事实审查、法律适用审查、程序审查、目的审查依次进行：
（1）职权依据；即什么法律、法规规定了作出行政行为的行政机关有权作出该行政行为。通俗点说叫“凭什么是你”。在此不能想当然的以常理或名字判断，一定要找到对应法律规定，而一般情况下行政机关会明示职权依据，相对人只需要审查就可以。
（2）事实认定和证据；即认定事实是不是存在错误，认定的事实是否有证据证明。比如，我们代理的一起房屋管理部门划分小区物业区域的案件，管理部门因为工作交接原因，忘记了5年前曾出具过一份划分小区物业区域的文件，导致后来按照首次划分物业小区的方式进行处理。那么该行政行为在认定事实上就属于认定错误。在此相对人一般就要收集到相反的证据予以证明。
（3）法律依据；即行政机关作出行政行为所依据的法律、法规及其他规范性文件。通俗点说叫“你凭什么这么处理”。比如，行政处罚的内容必须符合法律、法规规定的处罚种类，幅度。不能自主创设或者超过幅度范围，此处也属于行政机关要依法告知的事项，相对人只需审查即可。
（4）程序审查；行政诉讼特别注重程序审查，行政法中也规定了大量的程序性规范。如立案、调查、取证、询问、告知、听证、陈述申辩、决定、执行等。如果行政机关未按照规定程序办理的，很有可能造成行政行为违法或撤销。
（5）合法性和合理性；虽说行政诉讼原则上只审查合法性，但一定的职权主义，决定了审什么、不审什么，不完全取决于当事人意志，法院有一定把控。其次实践之中很多行政庭法官也会充分顾及行政行为合理性原则。信赖利益、比例原则也可以由法律条文引申出来，因此相对人也不应放弃对于合理性的阐述。
以上问题是判断行政行为合法性的主要方面，而能否通过诉讼解决，按照下列线索进行考虑。
① 审查行政行为是否属于行政诉讼的受案范围；
② 审查是否是复议前置事项；
③ 审查目前是否还在起诉期限之内；
④ 审查作为原告是否有原告资格（是否是行政相对人，或利害关系人）；
⑤ 审查是否是重复起诉、是否撤诉再起诉、是否已经被生效判决的效力所羁束；
⑥ 明确诉讼目标（撤销或者变更；履行职责或给付义务；确违；无效；赔偿或者补偿；协议争议；审查规章以下规范性文件；请求一并解决相关民事争议；其他）；
⑦ 如果要诉讼，被诉行政机关如何确定（谁是被告）。
按照上述指引一般案件中，基本不会存在遗漏事项。而起诉状、答辩状、代理词等都可以按照上述条理进行论述。
今年1月1日《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》已经开始执行，政府特许经营协议、土地、房屋等征收征用补偿协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议；政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；符合规定的政府与社会资本合作协议；参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动中涉及的行政协议问题，均通过行政诉讼解决，房企法务和律师应打好基础，做足准备。