对《证券投资基金托管业务管理办法》征求意见稿的解读——从争议解决角度

4月3日，中国证监会发布证券投资基金托管业务管理办法 （修订草案征求意见稿）（下称征求意见稿），对2020年7月10日中国证监会会同原银监会修订发布的《证券投资基金托管业务管理办法》进行了修订。根据起草说明，托管业务管理办法的制定目的是贯彻落实中央金融工作会议和新“国九条”关于加强监管、防范风险、推动高质量发展的精神，进一步优化证券投资基金托管行业生态，压实托管人责任，切实保护投资者利益，支持托管人依法创新组织架构。笔者此前承办较多私募基金托管人相关的仲裁案件，并承担和参与中基协、证监会相关基金法律课题研究，在上海市法学会主办、上海国际仲裁中心编辑的《上海法学研究》集刊发表《信义义务视角下私募基金托管人法律纠纷研究》等多篇文章，对托管人职责有较多从争议解决角度的研究，因此就征求意见稿的主要内容，本文对市场准入、内控方面的合规内容不做过多分析，而侧重于从争议解决角度简要初步分析如下。
一、征求意见稿出台的相关背景
中国证监会在征求意见稿起草说明中指出行业中现在暴露的一些问题：例如基金托管行业集中趋势明显，部分符合现行托管人行政许可条件的申请人实质展业能力有限；部分机构在“证券投资基金”托管牌照下大量开展其他业务，背离了业务本源；部分托管机构“托而不管”或者“托而管不了”；市场化退出机制有待完善；与行业创新发展的需要不完全适应。
《证券投资基金托管业务管理办法》于2020年7月10日由中国证监会会同原银监会修订发布。2022年12月29日，中国银行保险监督管理委员会(“银保监会”)发布公告就《商业银行托管业务监督管理办法(征求意见稿)》公开征求意见，该意见的规则范围包括商业银行所托管的产品，包括各类金融产品、各类专项资金形成的投资组合等，也包括了对商业银行对证券投资基金托管的要求，后2023年5月一行两会进行监管体系改革，银保监会改为国家金融监督管理总局，但是该办法一直未正式发布。2023年6月16日国务院第8次常务会议通过《私募投资基金监督管理条例》（以下称“私募条例”），自2023年9月1日起施行。《私募条例》从行政法规的立法层面对托管人职责的责任边界作出了回应，其第十六条规定“私募基金财产进行托管的，私募基金托管人应当依法履行职责。” 笔者理解，上述《私募条例》、2020年7月10日中国证监会会同原银监会修订发布的《证券投资基金托管业务管理办法》、2022年原银保监会的办法征求意见稿是研究分析证监会最新办法征求意见稿的重要参照。
二、托管人的职责范围及相关争议解决
近年以来，关于托管人的职责边界一直存在较大的争议，在一些私募基金爆雷、管理人失联的情况下，托管人往往一同被告。中基协此前认为托管人应该承担较大的责任，银保监会/金融监管总局认为托管人责任边界应该严格限制。从基金实践来看，确实托管人对于私募股权基金等非标投资标的基金很难进行投资行为监督，私募条例做了“私募基金托管人应当依法履行职责”的原则性规定，对托管人职责边界作出较为限缩的依法履职规定。而在私募条例之后的《私募证券投资基金运作指引》规定私募基金托管人也基本沿袭了这一要求。
在托管人规范的问题上，之前规范的重点都针对公募基金，近年对私募基金托管人的规范愈加严格，私募基金托管人逐步地走进信义义务法律规范的框架之内。私募基金投资者在投资产生亏损时可能提起诉讼和仲裁来追究管理人责任，但由于管理人赔偿能力有限或失联和失去管理能力，而托管人作为大型商业银行和证券公司，赔偿能力通常较强，因此投资者在起诉或申请仲裁时往往把托管人作为共同被告或被申请人追究连带责任。由于托管人在法律上的责任边界和实际履行职责的有效性、能力边界上较管理人存在较大的争议，对托管人纠纷争议解决的认识差异巨大，因而仲裁和司法机关均在托管案件中持较为谨慎的态度。鉴于个案背后可能涉及众多投资者，很多案件的管理人还存在失联等非常情况，投资者权益保护存在较大实质困难，一般而言托管人对涉及其的案件重视程度也都很高。
三、征求意见稿对托管人职责新增的主要内容及在争议解决方面的主要影响
（一）托管人职责的基本界定未变，但作了细化规定，部分职责较为刚性。征求意见稿第二条规定“证券投资基金（以下简称基金）托管，是指由依法设立并取得基金托管资格的商业银行、证券公司或者其他金融机构担任托管人，按照法律法规的规定及基金合同的约定，对基金履行安全保管基金财产、办理清算交割、复核审查净值信息、开展投资监督、召集基金份额持有人大会等职责的行为。”征求意见稿对托管人的职责在托管的定义中并未进行修改。笔者理解办理清算交割、复核审查净值信息一般被认为是安全保管基金财产的应有之义；而召集持有人大会职责则在实践中有较大争议，征求意见稿对基金转换和更换管理人等情况基金托管人需按照规定召集持有人大会，这与此前的办法并无差异。但实践中可能更为棘手的问题是私募基金在管理人失联后，因为无法召开持有人大会而导致无法决策，而基金合同一般未将托管人召集持有人大会作为托管人之义务，可能导致基金僵局，不利于持有人利益保护。此次征求意见稿对这一问题似仍然未做要求，未来这方面的难题依然难以解决。
（二）加强了托管人履行安全保管基金财产，以权威数据来源作为履职依据的要求，降低了出现错误的风险，但增加了对托管人的要求。主要体现为第十七条中的要求“以证券登记结算机构、证券交易场所、场外交易对手方等独立第三方提供的投资交易相关信息作为划款清算、投资监督和净值复核的依据”。
（三）对托管人在进行估值复核与估值核算中发现问题以及基金份额净值计价出现重大错误或者估值出现重大偏离的，应当于发现当日提示基金管理人。这一点在原来的办法中并没有严格的时间要求，现在则对托管人提出了“发现当日提示的”更高履职要求。具体见第十九条“基金托管人与基金管理人应当按照《企业会计准则》等会计处理规定及中国证监会的有关规定进行估值复核与估值核算，对各类金融工具的估值方法予以定期评估，必要时调整完善，确保公平、合理。基金托管人发现基金份额净值计价出现错误的，应当于发现当日提示基金管理人立即纠正，并采取合理措施防止损失进一步扩大。基金托管人发现基金份额净值计价出现重大错误或者估值出现重大偏离的，应当于发现当日提示基金管理人依法履行披露和报告义务。”这一提示时间的要求在发生争议时会成为争议焦点之一，对托管人的决策效率和留痕管理提出了要求。
（四）对托管人要求在托管人报告中具体写明对复核基金投资运作具体情况，清晰列示存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。具体见第二十条第二款“基金托管人应当在托管人报告中写明复核的基金投资运作遵规守信、记账方法、会计处理原则、净值计算、利润分配等具体情况，如存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，基金托管人应清晰列示具体情况。”这一点主要是增加了托管人履职的勤勉尽责程度，如应列示未列示，则不可避免地会被认为存在瑕疵，承担法律责任的风险亦会增加。
（五）就托管人对基金管理人的违法违规违约的投资指令，要求托管人拒绝执行，并履行通知义务和向监管部门的报告义务。这一新增要求区别了基金托管人对一般性的投资监督和针对特定投资指令的监督要求，是征求意见稿非常重要和实质性的一个义务性规定。具体见“第二十一条基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并于发现当日报告中国证监会及相关派出机构。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并于发现当日报告中国证监会及相关派出机构。”这一点对托管人未来在争议解决中能否免责至关重要，目前托管人在司法仲裁中被裁判承担责任的情形很少，主要原因之一是履职边界的不明确，但是本条较为刚性，只要裁判机构认为投资指令违法违规违约，托管人未拒绝执行的，笔者理解承担法律责任的可能性极大。
（六）对托管人增加了应当采取必要手段，对基金管理人提供的信息资料进行核查验证的义务。相当于要求托管人不能默认管理人提供的信息材料的真实性和准确性，需要采取合理必要手段进行核查验证。具体见第二十七条“基金托管人应当采取必要手段，对基金管理人提供的信息资料进行核查验证”。这一点在争议解决时亦会对托管人提出举证证明的要求，如真实性和准确性存在问题而托管人无法举证已经采取必要手段核查的，则存在瑕疵和过错。然而，托管人对于管理人提供的信息资料应核查验证的标准本次并未明确，未来如因此产生争议的，托管人履职尽责的标准有待于进一步明确。
（七）明确私募证券投资基金适用“一托到底”情形及相关托管要求，系证券市场“穿透式监管”的体现，对于嵌套型基金的情况，上层管理人不能协调下层基金托管人向上层基金托管人提供相关投资信息的，管理人不得投资。这一条也是针对实践中普遍存在的上层基金托管人在管理人不履职或失联时无法掌握下层基金情况，无法有效维护基金持有人利益的情况。具体见第二十八条“私募证券投资基金主要投资于单一私募证券类资产管理产品或者私募证券投资基金、投资于其管理或关联方管理的私募证券类资产管理产品或者私募证券投资基金的，该私募证券投资基金与其投资的资产管理产品或私募证券投资基金应当由同一托管人托管。私募证券投资基金投资于私募证券类资产管理产品或者私募证券投资基金但不属于本条第一款所述情形的，该私募证券投资基金托管人应当从所投资产品托管人获取相关投资信息。私募基金管理人应当在基金合同、托管协议等中约定，管理人应当协调所投资产品托管人向上层基金托管人提供相关投资信息，如无法协调提供的，管理人不得投资。”这一点也是征求意见稿较为刚性的实质性要求，托管人如果不能获得相关投资信息而又实际担任托管人的，在发生基金风险时很难抗辩没有责任。
（八）要求基金托管人避免“托而管不了”情况。要求托管人充分揭示风险，在基金合同约定的投资范围包括非标准化资产等基金托管人无法有效监督的资产时，基金合同应当向基金份额持有人特别揭示；要求基金托管人不得在基金合同和托管协议中约定实时监督等基金托管人无法完整、有效履职的监督方式。具体见第二十九条“基金合同约定的投资范围包括非标准化资产等基金托管人无法有效监督的资产时，基金合同应当向基金份额持有人特别揭示上述情况。基金托管人不得在基金合同和托管协议中约定实时监督等基金托管人无法完整、有效履职的监督方式。”这一点也是针对此前不少基金投资股权资产但是托管人实际上无法对项目投资情况有效监督，对资金流向也无法进行闭环监管，为了赚“白菜的钱”操了“白粉的心”，实质上放任了风险的发生，损害了持有人的利益，也将自身置于风险中。未来如果托管人违反本条，将很难抗辩无责。
（九）避免“带病托管”。具体见第三十条“托管人无法核查验证相关信息资料、导致无法有效履行托管职责的，不得托管。”这一点亦是强调托管人如果不能实际履行职责的，就应当在具体基金的准入环节叫停，不应承担对该基金的托管职责。
（十）新增“托管职责的终止”一章。细化托管人职责终止后的衔接安排，如中国证监会指定的临时托管人应当在临时托管期间依法履行基金托管人全部职责，明确临时托管期间及新基金托管人产生后，原基金托管人、基金管理人、临时托管人及新基金托管人的相关责任，明确无法在规定时限内选任新基金托管人的解决措施。