一.背景介绍
城市更新项目具有建设周期长、资金需求量大等特征。在拆除重建类的城市更新项目中，无论是政府还是企业作为实施主体，依靠其自身的资本都难以顺利完成城市更新项目，特别是在整体经济环境不景气的背景下，房地产开发商暴雷事件频发。而各地政府财政资金有限，除非是纯公益性的项目，否则也难以将大量的财政资金投入到具体的城市更新活动中。因此，往往需要以向金融市场“伸手”的方式实现资金周转。
二.问题提出
在老旧小区改造的项目中，无论是政府还是房地产开发商作为实施主体，都需要与被拆迁人签订《拆迁安置补偿协议》，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条1可知，被搬迁人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。选择产权置换方式补偿的，被拆迁人需要等到项目实施完毕，搬迁人交付置换房屋、办理产权登记后，其权益才得到完全保障。产权置换方式一般消耗时间较长，尤其是在城市更新项目中，签订安置协议后，短则三、五年，长则七、八年甚至更长时间，被拆迁人的回迁权才能得到完全实现。
在此过程中，若实施主体将案涉项目的土地使用权或在建工程进行抵押，或将回迁房转卖给第三人，被搬迁人能否主张其回迁权优先于商品房买受人的物权期待权和抵押权人的抵押权，目前法律并无明确规定，司法实践中也存在一定争议。
三.现阶段再审制度改革的基本走向
现行司法实践对于该问题存在不同的理解，支持和不支持的观点都存在。笔者拟梳理两方裁判观点，以探明我国对于该问题之司法现状。
（一）支持被搬迁人回迁权优先于其他权利的裁判理由
1.理由一：被搬迁人回迁权符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2003）》（以下简称“《旧商品房买卖纠纷解释》”）第七条2的规定，具有优先于商品房买受人物权期待权的效力，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《建工价款优先受偿问题批复》”）第一条、第二条3，商品房买受人的物权期待权又优先于建设工程款的优先权、抵押权人的抵押权及普通债权，所以，被搬迁人的回迁权具有优先于其他权利的效果，能够排除其他权利人的强制执行。
案例一：【案号】（2021）最高法民申45号
【裁判要旨】依据《旧商品房买卖纠纷解释》第七条第一款规定，其中明确被拆迁人对拆迁还建房产享有的特种债权优于买受人的期待物权。而《建工价款优先受偿问题批复》第一条、第二条，建筑工程承包人对工程款的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但其所享有的优先受偿权不得对抗买受人。由此可见，因被拆迁人对拆迁还建房产享有的优先权优先于买受人的期待物权，买受人的期待物权优先于工程承包人对工程款享有的优先受偿权，而工程款的优先受偿权又优先于债权人对不动产享有的抵押权。
案例二：【案号】(2022)鲁0811执异553号
【裁判要旨】本院认为，根据《旧商品房解释》第七条，本案中，济宁市任城区人民政府、济宁圣源房地产开发有限公司分别与异议人签订的《房屋收购安置合同》、《房屋补偿合同》系当事人的真实意思表示，在《拆迁安置房屋确认通知书》中明确约定了安置房屋的具体房号、位置、面积、价格、差价等内容，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。拆迁人与被拆迁人签订拆迁补偿安置协议后，即享有安置房屋的所有权益。异议人享有对涉案房屋的拆迁安置权能够排除执行，本院应予支持。
所以，在《旧商品房买卖纠纷解释》第七条被废止之前的案例（即2021年1月1日前），只要能够明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，一般情况下，法院更倾向于支持被拆迁人回迁权优先于商品房买受人的物权期待权、抵押权人的抵押权，即同一个安置房上的优先权顺序为：被拆迁人回迁权>商品房买受人的物权期待权>建设工程价款的优先受偿权>抵押权人的抵押权。
2.理由二：被搬迁人回迁物业权若满足《执行异议规定》第二十八条4规定，可以排除抵押权人的抵押权。
案例三 ：【案号】(2019)渝01民终278号
【裁判要旨】关于拆迁补偿安置是否优先于抵押权的问题。在符合《执行异议规定》第二十八条的情形下可以排除担保物权人的执行申请，应当认定被拆迁人对补偿安置房屋享有优先于担保物权人并排除执行的权利。本案，所涉房屋的拆迁安置补偿在前，恒丰银行重庆分行的抵押权设定在后；且房屋交付有交接手续的《入伙程序表》、物管费发票印证，与《房屋租赁合同》不矛盾，可以说明案涉房屋已由豆制品公司占有、使用；案涉房屋系以产权置换方式获得，豆制品公司的原房屋已被拆迁，应视为已经履行了全部价款支付义务；从豆制品公司反复多次要求旺德公司办理案涉房屋产权来看，案涉房屋在抵押权设定前未能将产权过户在豆制品公司名下不能归责于豆制品公司。因此，豆制品公司对案涉房屋享有的拆迁安置权益足以排除恒丰银行重庆分行对该房屋的抵押权。
案例四：【案号】(2022)鲁06民初73号
【裁判要旨】在以房屋产权调换为补偿方式的房屋拆迁补偿安置法律关系中，拆迁人与被拆迁人签订书面房屋拆迁补偿安置协议、被拆迁人将房屋交由拆迁人拆除、拆迁人向被拆迁人交付补偿安置房屋后的法律后果，与在房屋买卖法律关系中出卖人与买受人订立书面房屋买卖合同、买受人向出卖人付清全部购房款、出卖人向买受人交付房屋后的法律后果并无二致。本案中，《拆迁安置补偿协议》签订在前，查封在后，且被搬迁人在查封前已占有，未能过户非因被搬迁人的原因。符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，况且，涉案房屋的不动产性质为动迁房，其本身就具有对被拆迁人进行补偿安置的专用性质。因此，对王珍准许执行涉案房屋的诉讼请求，本院依法不予支持。
即，该适用理由考察搬迁人与被搬迁人间是否存在合法有效的协议及协议签订的时间；被搬迁人是否已经占有置换房屋；是否支付大部分款项，当然，在产权置换中，一般都认为满足此条件，如需要补齐差价的，应当及时履行；未能登记的原因不可归责于被搬迁人。若满足上述条件，则可以适用《执行异议和复议规定》二十八条排除其他权利人的强制执行。
（二）不支持被搬迁人回迁权优先于其他权利的裁判理由
1.理由一：遵循物权法定原则，被搬迁人回迁权不是物权，不得对抗抵押权人的抵押权。《旧商品房买卖纠纷解释》第七条已经删除，不得再以此为由请求排除其他权利人的强制执行。
案例五：【案号】(2022)鲁02民撤7号
【裁判要旨】本院认为，根据物权法定原则，当事人设定物权必须符合现行法律的明确规定，法律无明文规定的物权种类，当事人不能自由设定，即物权的设定必须有相应的法律依据。本案中，秦嗣升虽系大连路B-5号地块拆迁项目的拆迁安置人，其也已实际接收并居住使用安置房屋，但目前无证据证明其所居住使用的安置房屋已取得产权登记。因此，秦嗣升主张对安置房屋享有物权，缺乏法律依据。青岛银行台东六路支行在设定抵押时，包括案涉房屋在内的大连路6号6号楼系登记在北苑公司名下的在建工程，青岛银行台东六路支行已依法取得该在建工程的抵押登记。依据上述规定，青岛银行台东六路支行的在建工程抵押权系依法设立，合法有效。（2016）鲁02民初1426号民事调解书确认青岛银行台东六路支行对北苑公司提供的抵押担保财产享有优先受偿权，并无不当。
案例六：【案号】（2023）陕0202执异19号
【裁判要旨】合作社引用2003年6月1日施行的《旧商品房买卖纠纷解释》第七条优先权的规定，认为合作社享有优先取得补偿安置房屋，而法院以物抵债的执行裁定违反法律规定，损害了合作社的权益，请求撤销该执行裁定书，因该第七条优先权的规定与我国民法典的物权法定原则相悖，该条款已被2021年1月1日起修改施行的新的《最高人民法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》删除，故将铜房公司所有的案涉房产作价交付赵耀峰抵偿债务的该执行行为合法，合作社的异议不成立，应予驳回。
- 理由二：若《拆迁安置补偿协议》在查封之前签订，则不适用《执行异议和复议规定》第二十九条5。
案例七：【案号】(2019)湘10民终2919号
【裁判要旨】本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。二审的争议焦点为周金保对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定,人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。周金保辩称苏福公司未告知其该房产已被人民法院查封，但周金保完全可以通过查询涉案房产的相关信息，来获知该房产已被法院依法查封的事实，然周金保未行使该权利，便与苏福公司签订前述网签安置补偿协议书，存在过错，不具备善意第三人的法定构成要件。根据上述法律规定，苏福公司与周金保的前述行为不能对抗宏基公司。《安置补偿协议书》为周金保与苏福公司正式签订的商品房买卖合同，但该协议书系在人民法院查封之后签订的，亦不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的可排除执行的情形。因此，周金保对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益。
综上所述，司法实践中对于被搬迁人的回迁权能否对抗商品房买受人的物权期待权或者抵押权人的抵押权的问题，存在不同理解，尤其是在《旧商品房买卖纠纷解释》第七条被废止的前后时期尤为明显。
四.现状分析
第一，现有相关案例多发生在《旧商品房买卖纠纷解释》被废止（即2021年1月1日）之前，因此，笔者收集到的案例更多是法院适用前述第七条的规定予以支持。在2021年1月1日后，随着时间推移，特别是各地城市更新活动盛行的趋势下，面对同样的问题，被搬迁人已无请求优先权的基础，若不制定针对性的规则对相关问题予以规范，争议裁判将会越来越多。
第二，尽管有些法院适用《执行异议和复议规定》第二十八条支持被搬迁人排除其他权利人的强制执行，但该法条适用范围有限，不能完全保护不同情况下被搬迁人的回迁利益。如搬迁人在交付置换房屋前就以将土地使用权或在建工程进行抵押，此时不存在被搬迁人已经占有的事实，不符合“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的条件，故，对于未实际占有的被搬迁人而言，其难以适用此法条排除其他权利人的强制执行。
第三，部分法院参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条。笔者认为，首先，若严格遵循文义解释，该法条只适用于商品房买卖的场合，拆迁安置房不属于商品房；再者，实践中还存在一种拆迁情况，即在房屋建成前，拆迁人与被拆迁人先签订《认购协议书》，后来才签订《拆迁安置补偿协议》，在此过程中拆迁人已将土地使用权或者在建工程抵押，抵押权人已经查封案涉房屋，如案例七，由此不满足“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，此种情况下的被拆迁人回迁利益就难以得到保障；最后，若从目的解释的角度，认为该法条的本质逻辑是保护权利人的居住权，但若被搬迁人已经有其他住宅的情况下，是否还能适用存疑。
五.路径建议
（一）实务建议
对于上述实务中存在的问题，笔者提出如下建议：
1.被搬迁人需在各个环节及时行使权利、履行义务。前期在签订补偿协议之前，查询案涉房产基本信息，是否存在查封情况，以符合《执行异议和复议规定》第二十八、二十九条的“人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同”。签订时应当尽可能明确置换房屋的基本信息，如位置、面积等，明确约定房屋的用途，使其特定化，虽然旧司法解释的第七条已经删除，但为了保障社会稳定，实务中有部分法院还在沿用第七条的立法精神，更倾向于认定被搬迁人回迁权具有优先于其他权利的效力；中期在签订协议后，被搬迁人及时交付需要拆迁的房屋及相关资料，若有差价需要补偿的，应当按照约定及时缴付，一方面可以满足执行异议规定的“已经支付房屋大部分房款”的条件，另一方面也可以防止发生利于协议相对人的抗辩事由；后期在协议签订后，在回迁房满足交付和登记条件的，及时认领房屋并占有，及时就该置换房屋要求产权登记。
2.抵押权人在抵押前进行尽职调查，落实抵押人、抵押物的基本情况。在设置抵押权前，应明确项目是否属于拆迁安置房及安置的范围，合理评估抵押物的价值。
3.限制项目抵押份额。为保障城市更新项目的顺利实施，鼓励实施主体融资的同时，也应保障被搬迁人的回迁权益。因此，在抵押权登记制度上应当对项目抵押份额进行限制，实施主体将土地使用权或者在建工程将进行抵押的部分应当剔除回迁安置房的面积，即根据项目总面积和回迁物业总面积比例，切分可抵押的土地使用权和在建工程的权益份额，保护被搬迁人回迁物业权益。如此，既有利于开发商的融资，也有利于保护被搬迁人回迁权益。
（二）立法建议
1.重设回迁安置优先权。随着城市土地增量减少，对存量土地进行重新开发，成为城市发展的重要趋势。拆除重建类项目是城市更新的主要部分，被搬迁人有相当比例会选择产权置换的补偿方式。这意味着，若城市更新项目的实施主体将土地使用权或者在建工程进行抵押，或者将建好的回迁房进行出售，可能会严重损害被搬迁人的回迁权，危害到社会稳定。因此，应当在立法中重新设置回迁安置优先权，为被搬迁人的利益保障提供请求权基础，为司法裁判提供统一标准。
2.明确回迁安置优先权的顺位。在同一案涉安置房产上，没有被搬迁人权利的让渡就不会有后来房屋买受人的物权期待权，房屋买受人的居住权值得保护，被搬迁人的居住权更值得保护。因此，应将被搬迁人的回迁权置于商品房买受人的物权期待权之前，使同一安置房上权利顺序归为被搬迁人回迁安置权>商品房买受者物权期待权>建设工程价款优先受偿权>抵押权人抵押权>普通债权。如此，被搬迁人的回迁权益才能得到有效保障。
1《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。
2（已废止）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2003）》（以下简称《旧商品房买卖纠纷解释》）第七条：拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。
3（已废止）《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。注意，虽已废止，但最高院新发布的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》【法释〔2023〕1号】第二条：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”、第三条：“在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”可知，在满足上述条件的情况下，商品房消费者的物权期待权仍优先于工程价款优先受偿权。
4《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”
5《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”