《商标法》第30条的适用从来都不是一个简单的问题。通过长期的司法实践和探索，业界对于该条的适用标准已经具有趋同认识。今年4月24日发布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下称“授权确权审理指南”）对该问题进行了明确。今天我们以近期代理的汤美·希尔弗格“红白蓝图形”商标一案为例，谈一谈《授权确权审理指南》的相关规定。
基本案情
汤美·希尔弗格（Tommy Hilfiger）是美国休闲服饰品牌，其红白蓝图形商标可以说是他的经典品牌符号。该公司早在1987年陆续在中国申请注册了第328575号（图一）和第344337号、第1128662号、第5450003号（图二）商标（以下统称“引证商标”），核定使用在第25类“服装”类商品上（不包括“皮带”）。
2013年，案外人申请注册第12396976号诉争商标（图三），核定使用在同类的“皮带（服饰用）”商品上，后转让至本案第三人温州远桥皮具有限公司名下。
图三
2017年，汤美·希尔弗格公司对诉争商标提起无效宣告请求，主要理由为：诉争商标与其在“服装”商品上注册的以及在“皮带”商品上在先使用并有一定影响的图形商标构成同一种或类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第30条和第32条后半段的规定。
商标评审委员会认为，诉争商标与汤美·希尔弗格公司的引证商标在构图要素、表现形式及整体外观视觉效果等方面区别明显，不构成近似，裁定诉争商标予以维持。
汤美·希尔弗格公司不服向北京知识产权法院提起行政诉讼，主张其引证商标中的颜色灵感源自美国国旗，旨在彰显其美式风格，中国持续使用十多年，具有很高的显著性和知名度；诉争商标着色后与其引证商标基本无视觉差别，第三人在实际使用中亦采用相同的颜色；二者共存于服装、皮带等快消类商品上，极易造成相关公众混淆。在诉讼过程中，汤美·希尔弗格公司补充提交了第三人在销售店面、微信平台上实际使用诉争商标的公证书及其申请注册“TOMMY MEDEA”商标的注册信息。
北京知识产权法院经审理认为：“诉争商标为图形商标，由一个大长方形和其内部呈“工”字线条排列的四个长方形图形构成…整体图形左右完全对称，各个长方形内并未着色。引证商标亦为整体呈现左右对称的四块长方形区域…四块长方形区域均有着色。比较而言，诉争商标与各引证商标的设计风格、构图方式相近，如若将诉争商标中的四个长方形着色，与各引证商标的视觉效果则更为接近，故尚不能排除相关公众在隔离状态下，将诉争商标与各引证商标混淆、误认的可能性。原告诉讼阶段提交的证据表明第三人在实际使用过程中亦将诉争商标加以着色，使其视觉效果与引证商标相差无几，该种使用方式加大了混淆的可能性…诉争商标核定使用的皮带（服饰用）与引证商标核定使用的服装…具有较大关联性，且在相关公众的认知中亦认为存在紧密联系，构成类似商品。考虑到在案证据亦可以证明原告的引证商标于诉争商标申请日前在服装商品上具有一定知名度，故诉争商标与各引证商标共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，诉争商标的注册违反了商标法第三十条的规定”。
针对第32条的主张，法院亦采纳了汤美·希尔弗格公司提交的证据，认定其在诉争商标申请日前，在皮带商品上进行了使用，第三人知悉并在实际使用过程中具有主观恶意，诉争商标的注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情况。【（2018）京73行初4617号审判长张宁 人民陪审员刘小鹤、张莉 书记员刘博 二〇一九年三月二十五日】
短评：
在一些案件中，商标标志本身存在差异但被认定为商标近似，但也存在一部分案例，商标标志本身非常接近却未被认定为商标近似。对于“商标近似”判定标准的争论在业界由来已久。
对此，北京知识产权法院在本案中法院认为 “应当综合考虑标识的近似程度、商品的类似程度，请求保护商标的显著性和知名度等相关因素，以是否容易导致混淆作为判断标准”。
事实上，这与今年4月24日发布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下称“授权确权审理指南”）第15.2条对此已经进行了明确规定高度吻合，即“适用商标法第三十条、第三十一条时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准”。
在此之前，则是参照适用2017年3月1日实施的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下称“授权确权规定”）第12条关于驰名商标案件中“混淆可能性”判断考量因素的规定。
最高院《授权确权规定》和北京高院《授权确权审理指南》中，针对商标标志近似、商品类似、商标的显著性和知名度以及相关公众的注意力均引入了“程度”的概念，而且强调这些因素（包括诉争商标申请人主观意图）之间的相互作用。也就是说，两个商标标志是否近似及其使用商品是否类似，并不存在一个客观且确定不变的结论，不能用对或错、是或否进行一概判断。正如王闯法官2017年在《授权确权规定》的答记者问中所提到的，“对于完全相同或者高度近似的商标，在商品类别范围上可能放宽；而如果是在同一类商品上，对近似程度的要求可能降低；在先商标具有较高的知名度和显著性，即使商标本身近似程度弱一些，也可能造成混淆；相关公众注意程度低的商品，更容易造成混淆”。
本案中，北京知识产权法院首先对诉争商标标志和引证商标标志进行了比对，肯定了二者在构图方式上的相近。针对是否着色的区别，则考虑了诉争商标着色使用的可能性，认定不能排除“混淆可能性”。在此基础上，法院进一步考虑了使用商品的关联度、原告商标的知名度和第三人实际使用的情况，认定诉争商标违反了第30条的规定。
本案属于商标标志存在一定差异但被认定构成近似的例子。实践中，也存在商标标志本身相近但被认定为不近似的情况。在此类案件中进行不近似认定需要满足一定条件。对此，《授权确权审理指南》第15.4条进行了明确：“商标不予注册复审和商标无效宣告请求行政案件中，若诉争商标的申请人主观并无恶意，且基于特定历史原因诉争商标与引证商标长期共存，形成既定市场格局，当事人主张不会导致相关公众发生混淆的，可以认定不构成近似商标”。
实践中，存在部分经营者利用抢注的商标，攀附他人的商誉，强行做大做强，在相关商标争议纠纷中主张“市场区分格局论”。《授权确权审理指南》的上述规定则明确，违反诚实信用原则的注册和使用不能主张“市场区分格局论”，体现了《商标法》对在先商标注册人的保护以及对在后商标注册人进行合理避让的要求。
值得提出的是，《授权确权审理指南》在商标近似性判断的问题上，对商标申请驳回复审案件和商标不予注册/无效宣告案件进行了区分。指南第15.3条指出，在驳回复审案件中，主要根据商标标志的近似程度进行认定，对于诉争商标的知名度可以不予考虑。该规定主要还是考虑到引证商标注册人未参与到案件程序中。
基本案情
汤美·希尔弗格（Tommy Hilfiger）是美国休闲服饰品牌，其红白蓝图形商标可以说是他的经典品牌符号。该公司早在1987年陆续在中国申请注册了第328575号（图一）和第344337号、第1128662号、第5450003号（图二）商标（以下统称“引证商标”），核定使用在第25类“服装”类商品上（不包括“皮带”）。
2013年，案外人申请注册第12396976号诉争商标（图三），核定使用在同类的“皮带（服饰用）”商品上，后转让至本案第三人温州远桥皮具有限公司名下。
图三
2017年，汤美·希尔弗格公司对诉争商标提起无效宣告请求，主要理由为：诉争商标与其在“服装”商品上注册的以及在“皮带”商品上在先使用并有一定影响的图形商标构成同一种或类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第30条和第32条后半段的规定。
商标评审委员会认为，诉争商标与汤美·希尔弗格公司的引证商标在构图要素、表现形式及整体外观视觉效果等方面区别明显，不构成近似，裁定诉争商标予以维持。
汤美·希尔弗格公司不服向北京知识产权法院提起行政诉讼，主张其引证商标中的颜色灵感源自美国国旗，旨在彰显其美式风格，中国持续使用十多年，具有很高的显著性和知名度；诉争商标着色后与其引证商标基本无视觉差别，第三人在实际使用中亦采用相同的颜色；二者共存于服装、皮带等快消类商品上，极易造成相关公众混淆。在诉讼过程中，汤美·希尔弗格公司补充提交了第三人在销售店面、微信平台上实际使用诉争商标的公证书及其申请注册“TOMMY MEDEA”商标的注册信息。
北京知识产权法院经审理认为：“诉争商标为图形商标，由一个大长方形和其内部呈“工”字线条排列的四个长方形图形构成…整体图形左右完全对称，各个长方形内并未着色。引证商标亦为整体呈现左右对称的四块长方形区域…四块长方形区域均有着色。比较而言，诉争商标与各引证商标的设计风格、构图方式相近，如若将诉争商标中的四个长方形着色，与各引证商标的视觉效果则更为接近，故尚不能排除相关公众在隔离状态下，将诉争商标与各引证商标混淆、误认的可能性。原告诉讼阶段提交的证据表明第三人在实际使用过程中亦将诉争商标加以着色，使其视觉效果与引证商标相差无几，该种使用方式加大了混淆的可能性…诉争商标核定使用的皮带（服饰用）与引证商标核定使用的服装…具有较大关联性，且在相关公众的认知中亦认为存在紧密联系，构成类似商品。考虑到在案证据亦可以证明原告的引证商标于诉争商标申请日前在服装商品上具有一定知名度，故诉争商标与各引证商标共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，诉争商标的注册违反了商标法第三十条的规定”。
针对第32条的主张，法院亦采纳了汤美·希尔弗格公司提交的证据，认定其在诉争商标申请日前，在皮带商品上进行了使用，第三人知悉并在实际使用过程中具有主观恶意，诉争商标的注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情况。【（2018）京73行初4617号审判长张宁 人民陪审员刘小鹤、张莉 书记员刘博 二〇一九年三月二十五日】
短评：
在一些案件中，商标标志本身存在差异但被认定为商标近似，但也存在一部分案例，商标标志本身非常接近却未被认定为商标近似。对于“商标近似”判定标准的争论在业界由来已久。
对此，北京知识产权法院在本案中法院认为 “应当综合考虑标识的近似程度、商品的类似程度，请求保护商标的显著性和知名度等相关因素，以是否容易导致混淆作为判断标准”。
事实上，这与今年4月24日发布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下称“授权确权审理指南”）第15.2条对此已经进行了明确规定高度吻合，即“适用商标法第三十条、第三十一条时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准”。
在此之前，则是参照适用2017年3月1日实施的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下称“授权确权规定”）第12条关于驰名商标案件中“混淆可能性”判断考量因素的规定。
最高院《授权确权规定》和北京高院《授权确权审理指南》中，针对商标标志近似、商品类似、商标的显著性和知名度以及相关公众的注意力均引入了“程度”的概念，而且强调这些因素（包括诉争商标申请人主观意图）之间的相互作用。也就是说，两个商标标志是否近似及其使用商品是否类似，并不存在一个客观且确定不变的结论，不能用对或错、是或否进行一概判断。正如王闯法官2017年在《授权确权规定》的答记者问中所提到的，“对于完全相同或者高度近似的商标，在商品类别范围上可能放宽；而如果是在同一类商品上，对近似程度的要求可能降低；在先商标具有较高的知名度和显著性，即使商标本身近似程度弱一些，也可能造成混淆；相关公众注意程度低的商品，更容易造成混淆”。
本案中，北京知识产权法院首先对诉争商标标志和引证商标标志进行了比对，肯定了二者在构图方式上的相近。针对是否着色的区别，则考虑了诉争商标着色使用的可能性，认定不能排除“混淆可能性”。在此基础上，法院进一步考虑了使用商品的关联度、原告商标的知名度和第三人实际使用的情况，认定诉争商标违反了第30条的规定。
本案属于商标标志存在一定差异但被认定构成近似的例子。实践中，也存在商标标志本身相近但被认定为不近似的情况。在此类案件中进行不近似认定需要满足一定条件。对此，《授权确权审理指南》第15.4条进行了明确：“商标不予注册复审和商标无效宣告请求行政案件中，若诉争商标的申请人主观并无恶意，且基于特定历史原因诉争商标与引证商标长期共存，形成既定市场格局，当事人主张不会导致相关公众发生混淆的，可以认定不构成近似商标”。
实践中，存在部分经营者利用抢注的商标，攀附他人的商誉，强行做大做强，在相关商标争议纠纷中主张“市场区分格局论”。《授权确权审理指南》的上述规定则明确，违反诚实信用原则的注册和使用不能主张“市场区分格局论”，体现了《商标法》对在先商标注册人的保护以及对在后商标注册人进行合理避让的要求。
值得提出的是，《授权确权审理指南》在商标近似性判断的问题上，对商标申请驳回复审案件和商标不予注册/无效宣告案件进行了区分。指南第15.3条指出，在驳回复审案件中，主要根据商标标志的近似程度进行认定，对于诉争商标的知名度可以不予考虑。该规定主要还是考虑到引证商标注册人未参与到案件程序中。