典型财务造假案行政处罚申辩代理手记

对欺诈发行及信息披露违规行为已经形成了从交易所自律监管、证券监管机构行政处罚、投资者民事赔偿及刑事责任的完整责任体系，行政处罚处于责任追究体系前端，若能通过申辩及听证程序争取责任减免，能够大大降低后续民事及刑事程序中的风险及损失。团队近期承办某科创板公司涉嫌欺诈发行及信息披露违规行政处罚申辩案件，为当事人实现了行政罚款和市场禁入双降的预期效果。结合证券行政执法的总体情况和本次办案经历，我们围绕卷宗梳理方法、申辩策略形成、高效参与听证等方面，与大家分享证券行政处罚类业务的办案心得。

卷宗梳理在每个案件中都是必不可少的重要环节，而在财务造假类案件中，案卷梳理工作因为案件特性又有所不同。证券监管机构的调查风格极为细致，调查资料往往覆盖了公司上市前后若干年，内容涉及公司组织架构、内部制度、三会运作、上市文件、劳动人事、生产经营、财务账册、公司内部人员询问笔录、外部客户及供应商询问笔录等方方面面，卷宗数量极为庞大，梳理工作更富难度。若能精准高效地把握重点，从案卷宗中找到有利证据并按照申辩思路重新组织，方能在有限时间内实现代理目标。卷宗梳理的关键，在于区分基本事实与非基本事实。
基本事实：框定质证范围
基本事实，即《行政处罚事先告知书》中认定的案件事实。对于本案而言，上市公司通过虚构销售合同、伪造物流单据和验收单据入账、安排资金回款、提前确认收入等方式虚增营业收入、利润，未按规定披露担保等，均属于基本事实。
将基本事实展开，找到卷宗中对应的证据，就是证券监管机构作出拟行政处罚依据的证据。基本事实对应的证据范围，也是后续听证程序中质证的重点，相关证据的合法性、真实性、关联性，决定了拟行政处罚的依据是否充分。本案我们梳理案卷时，发现《事先告知书》认定当事人A参与上市公司欺诈发行，但并无任何客观证据支撑该事实。质证程序中我们就此提出疑问，得知调查组认定A参与欺诈发行的唯一证据依据是某位监事口供，且该监事亦被认定为涉嫌参与欺诈发行及信披违规，我们随即指出孤证定案、口供真实性存疑，并在听证会后的补充代理意见中做了详细论述，相关申辩意见最终得到采纳。
非基本事实：申辩思路突破口
非基本事实，就是卷宗当中除了基本事实以外的其他事实，不是证券监管机构作出拟行政处罚依据的直接依据，但往往来自于基本事实的延伸，或者能够侧面印证基本事实，是证券监管机构在调查阶段认为可能会影响案件处理结果的部分。与民事诉讼相类似的，行政申辩案件中的非基本事实，同样产生于法律规定与基本事实之外的自由心证空间。在责任构成要件比较明确的案件中，非基本事实一般不会出现在《事先告知书》中，但是会大量包含在卷宗里，比如欺诈发行与信披违规类案件；非基本事实出现在《事先告知书》里面的，往往常见于责任构成要件无法直接证明的案件中，可能使用举证责任倒置等法律手段，行政机关可以通过对非基本事实的证明而推定违法行为成立，最典型如内幕交易类案件。在本案中，公司内部规章制度、相关人员劳动合同等均属于非基本事实。
基本事实与非基本事实的转化
基本事实与非基本事实的区分不是绝对的，如果律师能够找到非基本事实中存在的法律重要性，就能够将非基本事实转换为基本事实。例如本案中公司内部审批流程、汇报条线，与《事先告知书》呈现的事实并不直接相关。但我们通过对比当事人B（实控人之一）与另一位实控人在物流、销售、采购、付款等业务流程上的审批节点位置不同，发现B从未参与公司业务的内部审批流程，销售、采购、物流、财务等部门负责人亦不向B汇报工作，B无法从日常履职中控制公司销售合同签署、付款、发货，亦无法知悉相关信息，不具备从事组织、指使信息披露违法行为的客观条件，实控人指使责任不成立。相关申辩意见得到了部分采纳。这就是结合申辩策略、赋予该证据以法律上的重要性，使它最终与基本事实相关的一个例证。
围绕基本事实与非基本事实的分类，我们可以发现卷宗梳理的两方面目的：一方面是为了确定听证程序中证据质证的范围和质证意见，另一方面是为了尽可能多地发现具备法律重要性的非基本事实，将其纳入申辩证据，这个过程如何实现，则与申辩策略息息相关。

（一）推导财务造假模式，确定当事人责任程度
财务造假模式的复现是财务造假类案件中构建申辩策略的关键环节。我们结合两位当事人的职责岗位、工作内容、具体行为特别是在违规行为中所承担的责任等，分析他们在业务、资金、内部流程上扮演的角色和作用，确定他们对欺诈发行和信披违规的参与程度及责任程度。
财务造假模式是关于虚构业务如何转化为收入与利润、为何涉及违规担保、公司各个业务部门及人员在其中扮演什么角色的问题。本案是长期、系统性的财务造假，其模式以增加《利润表》中的营业收入及营业成本为起点，通过与客户单位虚构业务合同或者在原真实交易基础上伪造少部分虚假交易等，增加销售收入与营业成本，相应增加净利润。由于是虚增业务，上市公司需要自行提供资金并要求客户及其他方配合走账才能实现一个完整的业务资金流程，否则账务上应收账款过高易引起审计机构关注。
在本案中，上市公司通过两种方式构建资金循环路径：第一种是通过无关联第三方向银行融资或者向个人借款，上市公司通过存单质押等方式为第三方借款向银行提供担保，银行将资金支付至第三方账户后，第三方将资金提供给客户，客户向上市公司支付销售款，第三方还款资金则来源于实际控制人或其控制企业。第二种是上市公司通过预付账款形式打款给虚构的供应商，供应商再与上市公司客户签订虚假的购买产品或服务合同，将款项支付给客户，最终客户再将资金流回上市公司。同时在上市公司内部，销售、物流等各业务部门与客户配合、或者单方制作发货、验收等凭证，使财务部门能够合理确认收入。

这与财务造假类案件的特点有关，每个涉嫌财务造假的上市公司，其行为模式必然根据经营、业务、财务体系有所不同，但在《事先告知书》中，对不同公司财务造假行为的描述是高度概括和框架性的，表述基本相似：“虚构合同”“伪造单据”“安排资金回款”“提前确认收入”“虚增营业收入、利润”等。如果要做一场精彩的申辩，律师要真正起到帮助证券监管机构查明事实的作用，就需要把框架性的事实拆开揉碎，显现出当事人在其中的角色作用，在此基础上进行法律分析、形成申辩策略，才能言之有物、切中肯綮。
（二）紧扣不同主体信披违法责任构成要件，制定申辩策略
复现上市公司的财务造假模式后，结合当事人在前述模式运转过程中的参与及程度，紧扣法律对不同主体信披违规责任的规定，进一步分析其是否符合《事先告知书》认定的“其他直接责任人员”、“直接主管的责任人员及实际控制人”的责任构成要件，进而形成申辩策略。
以当事人B为例。B是上市公司董事暨实际控制人之一，制定其申辩策略时，一方面应分析其作为董事对欺诈发行及信披违规事项的参与程度，是否“直接负责的主管人员”，另一方面判断其是否应当承担实控人指使责任。
本案中的上市公司为双实控人，均为创始股东，通过完全相同的股权架构间接持有上市公司相同比例股份。两名实控人在公司上市前签署《一致行动协议》，约定B与另一位实控人在直接或间接持有上市公司股份期间，应当在行使表决权、提案权、提名权及公司经营决策权等方面采取一致行动，如果难以达成一致意见，以另一位实控人意见为准。两位实控人在公开披露的信息中表面看起来身份及职责相当，并且询问笔录中多位高管指认二人职责地位相同，故《事先告知书》在定责判罚时对二人等同视之。但在实际公司运营中，签署《一致行动协议》的相关方往往会由某一人负责主导作用，拟上市公司相关股东签署《一致行动协议》也是为了IPO顺利审核为前提，而并不完全以公司实际内部运营为准，所以我们制定申辩策略的前提是将B与另一位实控人在行为和责任上脱钩，这也是代理过程中的难点之一。
对于其是否应当基于董事身份承担“直接负责的主管人员”相关责任，主要是结合财务造假模式进行事实上的重新梳理和阐述。第一，项目上，《事先告知书》认定的全部涉嫌虚构业务项目，项目来源、上市公司及客户处的对接人、资金安排、合同签署及OA审批流程等是否与B相关。第二，资金上，违规担保、借款、存单质押等是否由B主导。第三，内部流程上，B是否可以通过日常履职、听取汇报、OA审批流程等方面高度参与。相关申辩意见被部分采纳，《处罚决定书》中对其作为董事的罚款金额调减。
对于是否应当承担实际控制人指使责任，则不仅与上述事实梳理有关，更与法律分析有关。《事先告知书》的认定思路是将上市申报时信息披露的“实际控制人”与违法违规行为的“实际控制人”视为等同，但实则不然。前者是根据相关上市规则和信披规则、从公司控制权稳定的角度进行认定，而后者应当根据客观证据认定是否实际组织、指使上市公司及相关人员从事信息披露违法行为。《认定规则》第18条，应当根据实控人是否直接授意、指挥从事信息披露违法行为，或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息，认定行政责任，侧重于实行行为而不是信息披露上的身份。相关申辩意见被部分采纳，《处罚决定书》中对B作为实控人的罚款金额调减、市场禁入年限从“终身”降低为“10年”。
（三）本案中为何不把财务造假金额作为申辩重点
根据《认定规则》第12条，认定信息披露违法行为的客观方面通常要考虑虚增营业收入和净利润的数额以及占当期披露数的比重、是否因此满足证券发行条件等情况。我们在书面申辩意见中做了适当论述，但并未将其作为重点，在听证中也仅是表明财务数据以公司的申辩意见为准，不再发表口头意见，有两方面原因：
第一，《证券法》明确要求公司公开发行新股的条件之一为最近三年财务会计文件无虚假记载，司法实践中多数法院认为如果上市申报文件中存在虚假记载，即使扣除虚假记载金额后仍然达到上市申报标准，依然属于欺诈发行，对金额的申辩并不会影响对行为性质的认定。
第二，稽查部门的调查风格极为细致严谨，从合同到OA审批单、发票、银行流水、物流等信息一应俱全，通过新证据或者再次梳理案卷将金额降低的可能性很小。但是财务造假金额一定会是上市公司的申辩重点，上市公司对此比我们的当事人掌握更多证据。在申辩时间有限且案卷资料复杂的情况下，必须将力量用在刀尖上。


行政处罚听证程序与民事诉讼庭审程序大体类似，都遵循核实到会人员身份—调查人员与当事人陈述意见—证据交换—质证辩论—最后陈述的安排。但因程序性质不同，又导致诸多差异，相关经验可以互通，亦需要根据程序不同有所迁移：
抗辩结构差异
在民事诉讼中，原被告两造对抗辩论、法院居中裁判，主要依靠当事人质证辩论行为实质性推进案件审理，除非依法行使释明权或者依当事人申请调取证据之外，法院依职权调取证据的范围是非常有限的，在审判和调查上都谨守中立。
而证券行政处罚类案件与此不同。其办理秉持案件调查权与处罚决定权相互分离、相互制约的原则进行：案件调查由稽查部门负责，案件审理和听证由法律部负责组织，最终处罚决定由处罚委员会作出。证券行政处罚听证程序的三方结构中，当事人面对的另外两方是分别是证券监管机构的稽查处与处罚委，且稽查处对证券违规行为不仅有调查权力，更有调查职责。律师应当认识到听证程序作为证券监管机构调查手段的本质。
与此相应的，在听证中应当重视新证据开示，主动向处罚委说明申辩材料中来自于案卷以外的新证据，其证据名称、内容及证明目的，助力证券监管机构查明事实。
审理侧重不同
民事诉讼是审理程序，事实查明和法律适用都是审理的重点，双方当事人既可以就案件事实、也可以就法律适用进行充分辩论。
而证券行政处罚听证是证券监管机构查明事实的调查程序，在听证程序中新证据开示、质证辩论都是围绕案件事实进行，较少涉及法律适用。在辩论环节，听证主持人会根据双方陈述情况归纳本案的争议焦点，并组织双方就此进行辩论，首先由调查组的老师结合当事人的申辩材料、发表对争议焦点的辩论意见，就《事先告知书》中作出拟行政处罚依据的事实及法律进行阐述，然后由代理人进行回应。若因时间有限无法当庭发表辩论意见，可以在听证会结束之后提交补充证据及代理意见。
我们一般会在听证会召开前将申辩意见及证据资料等提交证券监督管理机构，让各位委员老师及调查组老师提前看过，在听证会方能调查老师的发言中获悉《事先告知书》的定责依据及思路。例如，在本案辩论时我们发现，调查老师认定当事人B应当承担实际控制人指使责任的原因在于：其与公司另一位实控人签署了《一致行动协议》，且约定一致行动范围中包括行使公司的经营决策权，那么应当视为该当事人对另一位实控人行使日常经营管理权限存在概括授权，对应的法律后果也应当归属于该当事人。我们在听证会上及听证会后的补充代理意见中均做了详细论述，并辅以类案分析，相关申辩意见最终得到部分采纳。

欺诈发行及信息披露违法违规类案件，涵盖公司经营管理及组织结构的方方面面，具备如下思维，将有助于律师承办此类案件：
财务分析的思维
财务造假类案件涉及到对公司虚增收入及利润相关行为的理解，律师应当具备一定的财务知识，能够阅读财务报表，并理解各个科目之间的勾稽关系，才能理解公司是如何将虚构的合同转化为定期报告中的收入和利润，并在此基础上分析相关当事人对证券违规行为的参与程度。
拆解要件的思维
此类案件的卷宗量大、事实复杂，《事先告知书》中对违规事实的描述却往往极为简洁。应当锚定《事先告知书》的责任认定及法律依据，拆解相关行政责任的构成要件，有助于形成申辩策略及组织证据。
协助调查的思维
听证是证券监管机构的调查程序，在整个申辩过程中律师应当有意识地通过梳理卷宗、与当事人沟通案件事实，在听证中重视提交新证据，与证券监管机构的案件承办老师及时沟通案件信息，为查明事实略尽绵力。
以上是我们对本案的一点代理心得，试图从中窥见因财务造假引发的证券违规行政处罚申辩案件的处理思路，以飨读者。