迪奥“真我香水瓶”立体商标案的思考和疑问

4月26日，最高人民法院公开开庭审理克里斯蒂昂迪奥尔香料公司（PARFUMS CHRISTIAN DIOR，以下称“迪奥公司”）与商标评审委员会有关第1221382号国际注册商标（附图一）驳回复审行政纠纷一案，并当庭宣判撤销商标评审委员会的决定和一审、二审的判决，要求商标评审委员会重新作出复审决定。

附图一
“立体商标”、“国际注册”、“世界知识产权日”、“最高人民法院”、“再审”等字眼引发了业界对本案的极大关注。笔者抱着“蹭热度”的心态，查阅了本案公开的国际注册信息、一审、二审和再审判决等资料，试图通过本案了解一下国际注册立体商标的操作流程和审查实践。笔者基于公开的资料和粗浅的认识提出几个疑问，希望商标评审委员会、法院和业界同仁能够予以指引。对于一些制度层面的问题，在《商标法》第四次修改过程中也可予以考虑。
《商标法实施条例》第十三条规定以三维标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式（商标说明），并提交能够确定三维形状的图样，提交的商标图样应当“至少”包含三面视图。一个最根本的问题是如何明确立体商标的申请标的或者说审查核准后保护的确切标的？是否仅限于提交的商标图样？“商标说明”是否属于申请商标的一部分？商标取得注册后进行维权时是否受“商标说明”的限制？如果“商标说明”是申请商标的一部分，那么是否应该在初审公告中进行公告，并在注册证上注明以便公众监督？
对于国际注册商标，《商标法实施条例》第四十三条要求申请人自申请商标在国际局国际注册簿登记之日起3个月内，向商标局提交《商标法实施条例》第十三条规定的相关材料。马德里体系则要求国际注册商标应该与基础申请或者基础注册相同。从商标图样来看，如果申请人补充提交至少三面视图给商标局审查，那么是否指定中国的商标事实上已经不同于基础申请或者基础注册？是否要考虑国际注册商标在各个指定国家保持商标一致？在本案中迪奥公司的国际注册依据《巴黎公约》主张了优先权。而优先权的前提是“同一商标”，国际注册的图样和中国商标局要求的至少三面视图是否还是“同一”商标，迪奥公司是否还能主张优先权？
笔者未检索到商标局有关《商标法实施条例》第四十三条规定的具体的程序指引。从法条的文义来看，申请人未在“3个月内”提交的应该予以驳回，但是在复审阶段以及后续的行政诉讼阶段补充提交是否可以或应该予以考虑，还是申请人应该重新提交申请？
此外，对于国际注册商标，中国商标局不单独另行进行公告，对于申请人补充提交的三面视图、商标说明等，社会公众并没有途径知悉，也因此丧失了提起异议的机会，对此是否应该考虑给予救济？同时，由于国际注册商标异议期不同于直接的国内申请，对于公告的时机也要慎重考虑。如果迪奥公司最终取得了涉案商标的注册，最终商标局出具的注册证明是和国际注册图样一样还是至少三面视图？如何确定最终注册商标的专用权保护范围？
最高人民法院指出商标评审委员会在重新审查中应当重点考虑之一为申请商标的显著性与经过使用取得的显著性。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条规定“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征。第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。”从司法解释的文义来看并未绝对排除纯商品自身形状的立体商标的固有显著性，但解释并未指出具体的判断和评估显著性的方法，而且司法解释也没有提及商品包装物立体形状的显著性问题。本案中的申请商标应属于香水包装物的立体形状。《商标审查及审理标准》通过举例的方式指出基本的几何立体形状、简单和普通的立体形状、装饰性的立体形状，以及行业通用或常用包装物的立体形状缺乏显著特征，非指定使用商品的通用或常用包装物的立体形状可以注册。那么本案中的申请商标是否具有固有显著性？如何判断是否是常用包装物？迪奥公司还是商标评审委员会承担举证责任？
本案中，迪奥公司在复审以及诉讼中主张申请商标包含文字“j’adore”（虽然附图一中所展示的图形看不到该文字）。《商标审查及审理标准》中将三维标志和其他平面要素的组合分成三种情况：“商标由具有显著特征的三维标志和具有显著特征的其他平面标志的组合而成，该立体商标具有显著特征”、“商标由具有显著特征的三维标志和不具有显著特征的其他平面标志组合而成，该立体商标具有显著特征”和“商标由不具有显著特征的三维标志和具有显著特征的其他平面标志组合而成，该立体商标具有显著特征，但该商标注册后的专用权保护范围应仅限于具有显著特征的平面标志部分，并在初步审定公告和商标注册证上予以加注。”
可以看出对于三维标志和其他平面标志的组合应该分别审查三维标志和平面标志是否具有显著性。在现实生活中，商品包装物形状的立体商标在实际使用中通常会和平面标志组合使用，正如本案中香水瓶上实际通常会使用文字商标“j’adore”。那么如何判断立体形状的显著性？是否因为有文字标识而立体形状就不能起到区分商品来源的作用？在审查通过使用获得显著性的过程中是否对于带有文字的使用证据一概排除？立体形状能否通过与文字标识的组合使用而获得显著性，如何证明？
最高人民法院指出商标评审委员会在重新审查中应当重点考虑的另一因素是审查标准一致性原则。本案中迪奥公司主张其曾经注册了与申请商标“完全相同”的第7505828号商标（附图二）。笔者在此无意探讨迪奥公司为何重复提交相同的商标注册申请。但就两商标是否完全相同而言，需要首先回答上面的问题，即本案中申请商标的图样到底是什么？换句话说，如何确定附图一和附图二是同一个立体商标？
此外，第7505828号商标核定使用的商品为“肥皂,香料,香精油,化妆品,洗发液”。笔者未见迪奥公司提交在“肥皂、洗发液、化妆品”商品上的使用证据，那么是否意味着该商标具有固有的显著性？固有的显著性是来自于文字“j’adore”还是瓶形本身也具有显著性？第7505828号商标的申请日为2009年6月29日，注册日为2011年8月7日。商标的显著性是否会由于同行业者的使用情况而发生变化？

附图二
此外，本案中商标局在审查阶段仅仅考虑的是一面视图，所以驳回的理由仅涉及显著性的问题。商标评审委员会在重新审查中是否要考虑《商标法》第十二条的功能性规定？笔者拭目以待，也希望同行业的专家和老师对于上述问题能够予以指导。