互联网在悄悄改变人们的生活，微信公众号中的软广告，你本以为在看一个凄美动人的故事，结果故事的结尾是一个广告，还有分享体验，电视购物，直播卖货，个性化推荐，赠品，体验装，网页弹窗、贴片广告、电视剧中插广告等等，这些广告本身，都是要受广告法相关规定规制的，广告违规雷区有不少。
2016年7月，国家工商行政管理总局发布了《互联网广告管理暂行办法》，《暂行办法》对互联网广告概念和外延进行了描述，“本办法规定的互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”由此可见，互联网广告也是广告的形式之一，就其本质而言，其为通过互联网方式进行推销、推荐及推介的一种广告形式。
一、互联网广告合规风险点
互联网广告合规问题综合性极强，可能涉及《广告法》、知识产权侵权、不正当竞争、消费者权益保护等各个领域的问题。互联网广告的法律风险点主要有以下几个方面：
（一）互联网广告与消费者权益的关系；（二）未经许可使用他人图片，可能构成著作权侵权；（三）如涉及人物肖像，可能构成肖像权侵权；（四）攀附他人品牌或者搭便车的行为，可能构成不正当竞争；（五）广告主、广告经营者、广告发布者、互联网信息服务提供者的界定及对应法律责任。
二、互联网广告合规要点
（一）消费者知情权
保障消费者知情权是广告法的基础，保障消费者知情权就是要做到广告真实，不得欺骗误导消费者。《广告法》第四条规定：广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对内容的真实性负责。第八条规定：广告中对商品的性能、功能等有表示的，应当准确、清楚、明白。法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示。
消费者是否会当真是判断虚假广告的主要核心标准，换言之，对于该广告，若社会一般公众能认识到其中有关内容仅为广告效果需要，而并不将其视为真实存在的事项，此时一般不构成虚假广告。虚假广告的核心在于其往往误导消费者，使消费者产生误解与误会，并因受广告的错误引导而作出错误的消费行为。因此若消费者并未被其内容误导，并不会因此产生误解，则该广告本身可能构成法律所允许的商业吹嘘或夸张。
最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条第3款：人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。相关公众一般注意力要根据被宣传对象的实际情况来判断。
如旺旺的广告，“天天吃旺旺，运气会旺哦！”这是旺旺系列产品的广告词。南宁的谢先生因为吃了多天的旺旺雪饼，运气却没有变旺，一怒之下写信向多个执法部门举报。但是，正如不能要求“老婆饼”里有老婆、鱼香肉丝中有鱼肉一样，法律只保护理性消费者。有判决认为：“虽然在外包装标注上使用了宣传描述欠妥的词语和绝对化用语，但从日常生活常理来看，并不足以对一般理性消费者造成误认，并不足以构成欺诈。”
（二）消费者选择权
针对广告的发布以及个性化推荐，并非绝对的禁止，对个性化广告而言，国家并非绝对禁止的，而是要求要合理保障消费者权选择权，针对互联网广告，还特别要求在发布广告时确保消费者关闭广告、拒绝广告的权利。此外，提供个性化推荐广告时，必须同时提供不针对其个人特征的选项也是保障消费者选择权的体现。
《广告法》第四十三条规定：任何单位或个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅，交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接受的方式。
第四十四条：利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。利用互联网发布，发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。
《互联网广告管理暂行办法》第八条：利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容。
针对个性化推荐，《电子商务法》第十八条：电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。
《广告法》中明确规定，若发布广告必须明确标明其为广告。此外，对于在互联网页面以弹出形式发布的广告，要求显著表明关闭标志以确保一键关闭。因此对于用户而言，其选择权体现在需要能够识别广告，同时有权利对其拒绝。
（三）互联网广告侵权风险
- 肖像权：未经许可使用他人肖像的，构成肖像权侵权。
- 知识产权：未经许可使用他人享有权利的图片，文字或者美术，视频作品的，构成著作权侵权：仿冒，未经许可使用他人商标标识的，构成商标侵权。
（1）广告与著作权侵权
互联网广告比较常见的著作权侵权是图片、美术或者文字作品的侵权，近年来，类似于短视频这样的作品形式也日渐纳入保护范围。就著作权层面而言，法律保护的对象限于具体表达，因此若具体表达存在差异，则并不属于版著作权侵权范围。由此可推知，对于思想、观念、创意、风格等方面的内容，比如广告创意，是可以进行借鉴的。
【案例1】互联网广告未经许可使用他人美术作品构成侵权
在杭州贝博科技有限公司与杭州臻磊文化创意有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷案[1]中，经对比被告微信公众号使用的头像图片和原告主张权利的“育儿宝logo”美术作品，两者在整体造型、图文结构、色彩搭配、细节描绘上均完全一致，构成实质性相似。臻磊公司作为“育儿宝”微信公众平台的运营者，未经原告许可，使用与涉案美术作品相似的图片作为其微信头像进行展示，侵犯了原告对涉案作品享有的信息网络传播权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
【案例2】全国首例广告使用短视频侵害著作权案
在刘牧雨与上海一条网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案[2]中，法院经审理后认为，涉案视频是由拍摄者使用专业摄像设备拍摄，并将多个拍摄素材剪辑组合而成。视频记载了驾驶某品牌新款汽车前往崇礼滑雪的系列画面，其中有对该款汽车的整体外观、内部仪表盘、变速箱、后备箱感应启动等进行展示的特写画面，还有利用无人机拍摄的驾驶该车行进的画面以及崇礼雪景和滑雪的画面等。视频的拍摄和剪辑体现了创作者的智力成果，涉案视频虽时长较短，但属于具有独创性的类电作品。原告提交的相关证据，可以认定其系涉案视频的作者，享有涉案视频的著作权。在案证据不足以证明被告使用涉案视频获得了原告授权，故认定构成侵犯原告著作权。
（2）广告与不正当竞争
【规定】
《广告法》第十三条：广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务。
第三十一条：广告主，广告经营者，发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。
【案例】在烟台威力狮汽车服务用品有限公司诉浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷案[3]中，乐淘公司通过其经营的“乐淘正品鞋网上鞋城”网站（网址www.letao.com）从事鞋类销售业务。好乐买公司经营www.okaybuy.com.cn网站，通过互联网从事鞋、包、服装销售业务。公证书显示：登录互联网，在IE浏览器地址栏内分别输入www.google.cn、www.google.com，回车后打开的网站地址栏内均显示http://www.google.com.hk/。在http://www.google.com.hk/网站搜索栏内分别输入“乐淘”、“乐淘网”、“letao”进行搜索，搜索结果页面均显示第二条搜索结果为“买运动鞋，乐淘不如好乐买”链接标识，该标识下方显示www.okaybuy.com.cn字样，右侧显示“赞助商链接”字样。点击“买运动鞋，乐淘不如好乐买”链接标识，即可进入好乐买公司经营的好乐买网站。
法院认为：“乐淘”是乐淘公司的企业名称和网站名称中的核心部分，“乐淘网”是乐淘公司实际使用且为同行业经营者和网络用户等相关公众认可的网站名称，“letao”是乐淘公司网站的中心域名，上述词汇均属广义商业标记范畴。经乐淘公司在商业经营中使用，“乐淘”、“乐淘网”、“letao”与乐淘公司之间建立起了稳定的联系，生产者、服务提供者、消费者可根据上述标记识别服务的来源、判断服务的质量。上述标记凝结了乐淘公司的商业信誉，受我国反不正当竞争法保护，他人无正当理由不得擅自使用。
好乐买公司与上述标记无任何事实上的联系，对上述标记凝结的商业价值没有作出任何贡献，对上述标记不享有任何正当民事权益，无权对上述标记进行商业性使用。好乐买公司将上述标记购买为关键词，并在搜索结果页面优先展示自己网站的链接，在上述标记与自己网站之间建立起了直接的联系，不合理的抢占了乐淘公司的商业机会，不正当的利用了乐淘公司的商业信誉，违背诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。好乐买公司捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，也构成不正当竞争。判决好乐买公司消除影响、赔偿10万元。双方均未上诉，一审判决生效。
三、互联网广告责任
（一）责任主体
针对电商广告合规问题，重点在于电商广告责任承担。对此需要区分行为人在广告行为中的具体身份，判断其究竟属于广告主、广告经营者、广告发布者、作为信息提供者的电商平台、商品生产者、商品销售者或者广告代言人。而对于不同身份的主体，其责任也存在差异。 - 广告主与广告责任
广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。
《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款……
以虚假广告为例，对此广告主需要对广告真实负责，可能需要承担罚款等行政责任。一般而言，在广告行为中，若广告出现问题，广告主需要承担更为严重的责任。 - 广告经营者、发布者与广告责任
广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。
广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。
违反法律规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。 - 其他民事侵权责任——连带责任
《广告法》规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：（一）在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；（二）假冒他人专利的；（三）贬低其他生产经营者的商品、服务的；（四）在广告中未经同意使用他人名义或者形象的；（五）其他侵犯他人合法民事权益的。
为更好保护消费者的生命健康安全，对于关系消费者生命健康安全的商品或服务的虚假广告，若该商品或服务造成消费者损害，广告经营者、发布者、广告代言人需与广告主承担连带责任的。当然，这一连带责任的前提为针对可能影响消费者生命健康的商品或者服务所作虚假广告，除此之外，一般情况下前述主体无需对此承担连带责任，此时对于广告经营者与发布者而言，其只需提供广告主的有关信息即可。换言之，由于广告经营者、发布者的信息更为公开明示，而广告主的信息对消费者而言可以难以获取，此时需要经营者与发布者提供广告主的信息。若其能够提供此类信息，则无需承担责任；否则，其需对消费者先行赔偿，事后向广告主追偿。总而言之，相关责任的承担其实是从更好保护消费者利益的角度所作的责任分配。 - 互联网信息提供者与广告责任
《广告法》第四十五条规定：公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。
例如京东、淘宝、微博、微信等平台在广告角色中可能会有两个角色，一是广告发布者、二是互联网信息服务提供者；如果平台没有参与广告活动，只是提供平台服务，其本身作为第三方平台，提供的服务具有工具性和中立性的特点，其角色就是互联网信息服务提供者。反之，如果参与了经营主体的广告活动，则是广告发布者。作为信息提供者身份时的责任承担问题，参考适用避风港规则，平台在明知应知的要在相关过错范围内承担责任。即互联网信息服务提供者如果明知或应知利用其信息发布违法广告的，应当采取适当措施，未及时采取合理措施的，应当承担相应责任。
对于互联网信息提供者的广告责任，实践中可能存在某些仅提供互联网信息的电商平台。如淘宝、天猫等，此时其可能对于自身平台内经营者所发布的广告并不负审查的义务。对于此类情形，若发生相关广告问题，其无需对此承担责任。然而若其实际参与广告行为，例如对广告进行审查、推荐等，或者针对侵权行为存在明知或应知情形的，此时可能涉及过错认定，即若存在过错，则无法适用避风港规则，而需要根据其过错程度，在其明知或者应知的范围内承担相应法律责任。
【案例1】软广侵权，网站作为广告发布者是否承担连带责任？
在孟建国与北京怡生乐居信息服务有限公司,北京搜狐互联网信息服务有限公司等著作权合同纠纷案[4]中，关于三秦都市报、乐居公司、网易公司、搜狐公司应否承担连带赔偿责任的问题。秦安万通公司向涉案四家网站提供的文章及照片系软广告，涉案四家网站作为广告发布者，对秦安万通公司的身份信息及涉案软广告的内容已作了初步审查，因涉案四家网站无法核实涉案照片的权利归属，其对涉案照片是否侵权并不知情，故应认定涉案四家网站已履行了上述法律规定的审查注意义务，不构成侵犯著作权，不承担连带赔偿责任。因孟建国未能提交证据证明涉案四家网站与秦安万通公司有共同侵犯著作权的故意，其主张涉案四家网站与秦安万通公司构成共同侵权，应承担连带赔偿责任的理由亦不能成立。
【案例2】搜索引擎服务提供者是否对他人不正当竞争行为承担连带责任？
北京百度网讯科技有限公司等与新会江裕信息产业有限公司不正当竞争纠纷案[5]中，法院认为，在搜索引擎服务提供者在未参与具体的竞价排名推广链接关键词选择设定的情况下，搜索引擎服务提供者既无实施不正当竞争行为的主观过错，亦无制止具体不正当竞争行为的可能，因此，不应因他人实施的不正当竞争行为而当然承担连带责任。虽然百度公司为爱普生公司提供了搜索引擎竞价排名推广链接服务，但包括爱普生公司提交的49436号公证书在内的全部在案证据，均无法证明在爱普生公司选择设定搜索引擎竞价排名关键词时，会出现系统自动推荐的关键词或品牌，依据现有证据不能认定百度公司知道或者应当知道爱普生公司实施了具体的不正当竞争行为。百度公司缺乏侵权责任法第六条规定的应当承担侵权责任的主观过错要件，新会江裕公司亦未举证证明百度公司的涉案行为属于侵权责任法第七条规定的不需考虑主观过错即应承担侵权责任的法定情形。因此，二审判决关于百度公司应当承担连带责任的认定缺乏事实和法律依据，本院对此予以纠正。
热点答疑
Q：直播博主的身份，是广告主还是广告发布者，还是商品销售者，直播博主与广告代言人的关系，是否构成商品代言？
A：针对异常火爆的直播带货行为，可能存在疑问，即网红直播博主在带货时究竟是何种身份，需承担何种责任。针对这一问题，其实目前学界、理论界与实务界均有一定分析与认识。
有观点认为，其属于广告代言人，确实，其行为在较大程度上符合广告代言人的构成要件。因为网红直播在带货时往往会使用该商品，以试用者身份为某商品进行推荐、证明，讲述其效果、宣传其优点等等。然而实践中，许多网红直播可能推销多种货物，且其中许多货物与日常所称明星代言存在一定区别。某些明星可能只代言某一类或数类产品，然而对于网红直播而言，多数情况下，带货属于其工作，货物品种可能较多，且与商家之间所签协议可能并非广告代言合同。且有些情况下，网红本身可能具有一定影响力，从而可能带来一定流量或者客户，然而也有部分网红仅介绍该商品，其更多依靠商品本身的吸引力以吸引客户，此时网红本身并未于其中起直接作用。此外，许多商铺店主可能自身也会在某些视频平台中进行直播，以增进自身货物销量，此时其本身为单纯销售者。然而，若其雇佣他人帮助其进行销售，则构成共同销售，例如与网红签订协议，此时两者所签协议即为销售提成协议，而非广告代言协议。因此，网红带货这一行为本身极为复杂，不能简单“一刀切”，直接认定其属于广告代言人，从而将其行为认定为广告代言，而需具体情况具体分析，进而判断其究竟构成广告代言、直销行为或者其他行为。可能在不同业务场景、广告场景下，其行为性质也相应不同。
众所周知，广告代言的责任相对而言较重，因此，判断其行为是否构成广告代言的意义在于，若将其定性为广告代言，则网红直播无疑需承担极重责任，而实践中，由于其销售的商品数量较大，可能出现承担责任过重的现象。
Q：对于从事课程开发类业务、类似于内容电商，以流量引导用户的企业，《广告法》的现有规定能否有效规制此类碎片化、内容化广告营销，可能产生何种法律风险，是否可以采取相关措施予以规避？
A：针对碎片化、内容化广告信息，从广告的构成要件角度进行分析，若符合其构成要件，即对于产品或者服务存在直接或者间接介绍、推荐，则可能构成商业广告，此时需要受到《广告法》的规制，主要需要考虑是否可能构成虚假广告的问题，对此应尽量予以避免。
此外，对教育行业可能存在某些特殊要求，如《广告法》第二十四条，教育、培训广告不得含有下列内容：（一）对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书，或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺；（二）明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训；（三）利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。此为教育、培训广告所需特别注意的三项内容。
对于碎片化、内容化的广告，建议宣传用语上同时注意上述特别规定及《广告法》的一般规定，避免产生虚假广告情形，即在内容描述上，不得以虚假或引人误解的内容欺骗或误导消费者，可以进行一定程度的夸大、夸张，然而不得有故意欺骗或引人误解的行为。若可能对消费者产生误导或使之产生误解，进而作出错误消费行为，则该行为本身构成虚假广告或者虚假宣传，需要受《电商法》或者《广告法》的规制。
Q：公司平台可能发布某些自推或者他推内容，此时作为推广者，其是否属于《电商法》或者《广告法》所规制的主体范围？
A：自推属于平台经营者自身所发布的内容，此时可能平台本身构成广告主、广告发布者或者经营者身份。对于他推而言，其可能为平台内的经营者或者服务提供者提供推荐行为。鉴于两者本质均为推荐行为，可能产生直接或间接影响，因此无论自推或者他推均可能构成广告，需受《电商法》、《广告法》的规制。
根据《电商法》的有关规定，电子商务经营者包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站或者其他网络服务方式销售商品或者提供服务的主体。而根据《广告法》的有关规定，规制其行为需要区分其身份究竟属于广告主、广告发布者或者广告经营者。对于自推行为，自推的商家即为广告主，此时需要自身直接对虚假广告、因广告所指商品或者服务本身产品质量问题或者销售过程中问题承担相关法律责任。而对于他推行为，此时公司平台可能构成广告经营者或者发布者，也属于《广告法》规制的行为主体。然而作为广告经营者与作为广告主在责任承担方面存在一定区别，对于可能影响消费者生命健康的广告，若对消费者人身造成损害，则广告主、广告发布者、广告经营者需要对此承担连带责任。而对于除此之外的一般性商品或者服务，平台本身若可提供广告主，即实际经营者的基本信息以便消费者维权，则他推平台本身无需承担责任；若其无法提供广告主具体信息，导致消费者无法进行维权，则也需承担先行赔偿责任。
Q：付费是否为判断商业广告的要件？
A：由于当前广告形式极为丰富多样，尤其在互联网介入情况下更是如此，因此付费与否本身不能简单通过其是否实际支付广告费进行确定。有些情况下，可能许多商家并未支付广告费，然而双方之间存在其他合作，例如流量合作或者其他利益关联。因此就利益分割而言，除直接付费方式外，可能存在各种形式或者各种方面的合作，可能体现为隐形的利益捆绑。且即便未经付费或者不具有其他利益捆绑，许多广告一经发布可能确实已起到宣传效果，此时不能仅因为其并未付费或者不存在经济捆绑而不认定其为商业广告，否则许多广告可能无需承担责任，从而对于广告合规产生极大影响。因此对于此类方式，若确定有经济利益存在，具有利益捆绑，则可将其认定为商业广告。然而其并非判断商业广告的关键。根据《广告法》的规定，凡直接或者间接推荐或者为商品、服务作证明、推荐均构成商业广告，其中也并未对付费与否作明确要求。
Q：根据有关法律规定，有奖销售的奖品最高额度不得超过5万元。而若以一辆汽车作为抽奖奖品，其价值必然超过5万。此时若以车辆的一年使用权作为奖品，是否存在法律风险？此外，若确实希望以该辆汽车作为奖品，其总价值为15万元，能否通过官方发布一篇微博，规定以例如转发微博等方式集赞，由获赞量第一名获得该车辆？由于抽奖并不固定，然而集赞过程可能需对方依靠自身力量，付出一定努力，此时是否属于抽奖，两者性质是否存在区别？
A：车辆的价值与车辆使用权的价值当然存在区别，最高额度的判定主要取决于具体奖励内容，故若车辆使用权的价值并未超过5万，则以车辆使用权作为奖品本身不存在问题。
抽奖本质在于其随机性，而微博点赞可能也具有一定随机性，两者均具有不确定性，因此就某种程度而言，微博集赞也属于一种抽奖形式，其能够被抽奖这一概念所涵盖。
参考文献
[1] 杭州市滨江区人民法院：（2017）浙0108民初4103号民事判决书
[2] 北京市海淀区人民法院：（2018）京0108民初34939号民事判决书
[3] 北京市第一中级人民法院：（2012）一中民终字第07255号民事判决书
[4] 陕 西 省 高 级 人 民 法院：（2019）陕民终820号民事判决书
[5] 北京市高级人民法院：（2018）京民再177号民事判决书