近日，国家市场监管总局认定社团团购的几大巨头多多买菜、美团优选、橙心优选、十荟团存在低价倾销的违法行为，并进行了严厉的行政处罚。鉴于低价倾销案件在价格执法中属于低频案件，典型案例并不多，我们通过对于多多买菜等四个行政处罚案件得以管窥低价倾销行政执法案件的办案思路，结合违法行为构成要件进行综合分析，并就此对业务提出合规意见，同时就案件处理中出现的主体适格及自由裁量两个问题一并探讨。
我们都知道，低价倾销行为是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。一般来说，低价倾销违背了企业生存原理及价值规律，在市场竞争中往往引发价格大战、中小企业纷纷倒闭等恶性竞争事件，甚至导致全行业萎缩的严重后果。对于该行为《价格法》第十四条、《反垄断法》第十七条、《平台经济领域的反垄断指南》第十三条等均有规定。从构成要件看主要有以下三个方面：
1、从客观要件看，必须存在低于成本进行销售的行为。
认定低价倾销行为的首要在于确定成本。现行的《价格法》及《反垄断法》均未有明确规定。但参考原国家发展计划委员会制定的《关于制止低价倾销行为的规定》规定，成本可根据对象和环节不同划分为：生产成本或者经营成本。具体而言，针对生产环节而言，成本就是生产成本，包括了制造成本和期间费用；针对流通环节而言就是经营成本，包括了进货成本和流通费用，而一般流通费用又包含了经营费用、管理费用、财务费用等。
从这次多多买菜等四个行政处罚案情披露来看，多多买菜、美团优选、橙心优选、十荟团等四家企业显然不是菜篮子供应链的生产环节，故其成本不会是生产成本，而只能是经营成本；从经营成本上看，其销售价格均已明显低于进货成本，则不需要再去额外计算流通费用，已经构成了低于成本价格销售的行为。
需要特别指出的是，上述《关于制止低价倾销行为的规定》还属于现行有效阶段，故关于成本的确定是可以参考适用的。
此外我们注意到，除了对于销售价格进行”直降“外，通过折扣、补贴等价格优惠促销方式进行的促销行为也被认定为低于成本价格销售行为。此外值得注意的是，一些变相降价行为也在禁止之列，诸如：采用高规格、高等级充抵低规格、低等级；采用多给数量、批量优惠等方式。
2、从主观要件看，需以排挤竞争对手、独占市场为目的。
我们观察到在多多买菜等四个行政处罚案件中，均明确提到”当事人的违法行为，涉及商品多、持续时间长“，证明该低价销售行为不仅具有空间的普遍性，还具有时间的持续性。换言之，如果交易行为是零散发生的，时间上不具有持续性；涉及的商品很少，交易数量没有代表性；地域狭窄，交易范围上不具有普遍性。如此则并不足以达到排挤竞争对手、独占市场的目的，也即针对少数特定区域范围内特定商品发生的零星交易价格畸低行为，不足以被认定存在”倾销“现象。
3、从结果要件看，不要求有扰乱正常生产经营秩序、损害国家利益或者其他经营者合法权益的实质损害发生。
从结果上看，扰乱相关市场正常的经营秩序、损害其他经营者的正常生产经营活动，具体表现可以为：违法行为实施者市场占有量的大量增加，其他经营者同类商品市场占有量的大量减少，或商品价格产生大幅度的压抑，抑或全行业萎缩等后果。当然，从执法的思路来看，损害可以是实然也可以是应然状态。
特别是《平台经济领域的反垄断指南》，其正式稿与征求意见稿相比，将”排挤竞争对手后提价“修改为”排挤竞争对手后提价的可能性“，大幅降低了认定低于成本销售的门槛，值得社区团购的市场竞争者高度重视本条的修订变化及背后的监管思路变化。
此外，我们通过案例的分析也发现了两个有趣的问题。
一是主体适格。
一般来说，低价倾销的主体是经营者，在绝大多数情况下，是大型企业或在特定市场上具有经营优势地位的企业。从社区团购业态上看，目前小程序的开发者（也即经营者）均是通过微信小程序开展业务，但是在这四起处罚中，却存在着实际处罚的主体不一致的情况。具体详见下表：
平台名称 | 微信小程序开发者 | 实际处罚主体 |
多多买菜 | 上海寻梦信息技术有限公司 | 上海禹璨信息技术有限公司 |
十荟团 | 北京十荟科技有限公司 | 北京十荟科技有限公司 |
橙心优选 | 橙心优选（北京）科技发展有限公司 | 橙心优选（北京）科技发展有限公司 |
美团优选 | 深圳美团优选科技有限公司 | 深圳美团优选科技有限公司 |
我们发现，十荟团、橙心优选、美团优选这三个案件对应的处罚主体分别为：北京十荟科技有限公司、橙心优选（北京）科技发展有限公司、深圳美团优选科技有限公司，这三家主体同时也是前述三个微信小程序的开发者，均持有相应的icp证；而多多买菜案件处罚主体是上海禹璨信息技术有限公司，并不是”多多买菜“微信小程序的开发者上海寻梦信息技术有限公司；且从资质上看，上海禹璨信息技术有限公司是一家外资企业，根据我国法律规定其是无法取得icp证的；此外，我们浏览了”多多买菜“微信小程序相关协议，诸如《多多买菜门店合作协议》、《多多买菜入驻指引》等均未有该主体披露，无论是消费者还是商家只能跟上海寻梦信息技术有限公司发生法律关系。总局此次执法是针对社区团购平台主体进行的执法，有直接的指向性，主旨是通过压实平台责任来实现对于社区团购业态的治理，值得探讨的是，作为不持有icp证、不是多多买菜小程序开发者、且没有合同关系节点的上海禹璨信息技术有限公司如何能够替代”多多买菜“平台主体上海寻梦信息技术有限公司承担实际经营责任和行政处罚？这有待进一步的观察和讨论。
二是裁量情节。
根据案情，我们将涉案商品、销售情况、降价幅度等列表如下：
平台名称 | 涉案商品 | 进货成本（元） | 实际销售价格 | 降价幅度 |
橙心优选 | 红香酥梨（300g/份） | 2.4 | 0.88 | 63% |
板栗（300g/份） | 2.5 | 0.99 | 60% | |
十荟团 | 云南香糯小玉米（根） | 3.2 | 1.88 | 41% |
绿心奇异果（份） | 3.4 | 1.98 | 42% | |
多多买菜 | 黄心土豆（份） | 2 | 1.29 | 35% |
土鸡蛋 | 15.9 | 12.86 | 19% | |
美团优选 | 寿光黄瓜（斤） | 2.15 | 1.99 | 7% |
洛川富士苹果（4.2斤） | 21.9 | 20 | 9% |
一望可知，从降价幅度来看，橙心优选>十荟团>多多买菜>美团优选，也即从行为违法程度角度看，橙心优选最重，美团优选最轻，但是最终各家的处罚高度趋同。抛开政策因素，我们注意到处罚决定书中重点突出了”国家市场监督管理总局召开行政指导会进行提醒告诫后，当事人上述违法行为仍在继续“，这成为一个最重要的裁量情节，夸张点说这属于”屡教不改“。当然这只是我们的类比参考，而非法律直接规定。
目前《行政处罚法》设立了行政处罚的”从轻情节“而未设立”从重情节“，且近期的征求意见稿中也未有规定。我们认为，无论从轻还是从重情节,都是执法机关对行政处罚的合理运用，未设置从重情节往往导致执法难以把握处罚尺度，也会导致行政相对人难以预期执法结果，在立法已设置”从轻情节“的情形下，宜再设置”从重情节“，从而使立法更加规范，使处罚适用更加周延，使处罚制度更加均衡，使处罚操作更加科学。