《民法典》侵权责任编第七章（下文简称为“第七章”）用七个条文（从第1229条到第1235条）规范了作为特殊侵权类型的“环境污染和生态破坏责任”。“第七章”对《侵权责任法》第八章“环境污染责任”做了三处主要修改：
一是对《环境保护法》第64条[1]的规定进行了侵权法上的确认，明确了生态破坏侵权同样适用环境污染侵权的有关规定，统一规定为“环境污染和生态破坏责任”，试图从立法上彻底避免实践中的“同案不同判”现象。
二是第1232条增加了故意违规污染环境、破坏生态的惩罚性赔偿责任。
三是第1234条和第1235条增加了“造成生态环境损害”的归责原则和承担责任的两种方式（修复责任和赔偿损失）。
这三处变动中最大的实质性改变是第三处，即“第七章”把当前由环境公益诉讼和生态环境损害赔偿制度调整的侵害环境公共权益的行为明确纳入了侵权责任法规范调整的范围。
本文围绕民法典第1234条展开探讨，从追溯民法典纳入生态环境损害修复条款所引发的争议出发，对生态环境损害修复条款的具体适用进行解读进而对第1234条在实践中还可能面临的问题进行再探讨。
一、民法典生态环境损害修复条款之争议
民法以“个人主义安生”，环境法以“整体主义立命”[2]。价值观上的根本差异导致学者们对环境侵权一词的内涵理解不同。大部分民法学者从人身法益、财产法益的二分入手，将“侵权”一词对应于健康权、物权等具体民事权利。然而环境法学者立足于环境损害过程的分阶构造，将环境介质的损害也纳入保护范围。自此，环境侵权成为环境法语义下的特殊概念，与环境损害密不可分。
正是由于民法和环境法视域的差异，不同损害的保护路径也就归属不同的法律部门。对于私益的人身、财产损害，通过侵权责任法的进一步完善予以实现。而对于纯粹的生态环境损害，此前做法均将其交给环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿制度，借助“公法性质，私法操作”的特殊诉讼构造来解决生态严重受损而无所救济的局面。在立法层面赋予检察院和符合条件的社会组织以及政府及其指定的相关部门等以诉讼担当，对受损的环境介质进行补救恢复。然而，本次民法典的出台一改此前“分而置之”的做法，将两类救济手段在侵权责任编内进行统合，以第1229和第1234两个条文对广义上的环境侵权问题进行法律规制，见表1所示。
表1：民法典生态环境损害责任的二元体系
| _ | 损害类型 | 责任类型 | 归责原则 |
第1229条：衍生型生态环境损害责任 | 他人损害（人身、财产） | 侵权责任 | 无过错原则 |
第1234条：纯粹生态环境损害 | 生态环境损害（公益） | 修复责任 | 过错原则 |
此次民法典对私益和环境公益“救济的整合”，可以说是民法典的一大亮点，第1234条对纯粹生态环境损害予以充分关注，彰显了我国民法典体现21世纪时代精神和时代特色的历史使命以及践行生态文明的法治特点。但在民法典生态环境损害责任二元体系的创新之下，掩藏于其下的立法论争议也随之出现：是否应该把“造成纯粹生态环境损害”的“生态环境侵权”（环境公益诉讼和生态环境损害赔偿制度）纳入侵权责任编？
持否定论的学者大多认为侵权法的私法属性与环境侵权的社会法属性在有些地方和时候无法完全相融，或者说人身权、财产权的私益性与环境资源的公益性的冲突客观存在，必然导致民法与环境法在价值取向、立法目的上的巨大差异。因此，由侵权责任法完全解决环境侵权的制度设计，是不可能的，其建议“民法的归民法，环境法的归环境法”，对于将生态环境损害修复条款纳入侵权责任编持反对观点[3]。
持肯定论的学者则认为“环境损害”的不同致害机理使得环境利益救济制度既与民事侵权制度紧密联系，也不完全等同于民事侵权制度。这使得民法与环境法在侵权责任制度设计方面需要更加密切的配合，进行有机衔接。环境污染、生态破坏行为造成的公共利益损害，其救济方式和路径需要“借道”侵权责任，运用侵权责任承担方式、民事诉讼管道等加以实现，侵权责任编也可以在这方面发挥作用，通过建立相关衔接机制，实现环境侵权私益保护与公益保护的“全覆盖”[4]，其认为侵权责任编在“环境污染和生态破坏责任”章专设第1234条规定了生态环境损害的修复责任，这一重要条款，必将在实践中发挥重要作用[5]。
如上所述，把普通环境侵权和生态环境侵权统一规定在“第七章”在学界确实存在争议，然从其功能层面来看，具有以下意义：
一是把生态环境侵权的实体规范纳入广义的环境侵权，在功能上考虑了程序规范与实体规范的对应性。在民事诉讼法已经纳入了公益诉讼且尚不存在专门的环境诉讼法和生态环境损害赔偿制度在事实上已经建立，但尚缺少法律规定这一现实前提下，用私法容纳具有一定公法内容的侵权形式，至少在法律识别和操作层面上更为方便；
二是我国尚未制定专门的环境损害赔偿方面的法律，把生态环境侵权纳入侵权责任编的调整范围，从实体规范的保护上而言，可以使得对生态环境侵权的保护更为完整。生态环境侵权可以共享“侵权责任编”的责任构成要件、归责原则、因果关系、损害分担、举证责任等一系列规则或概念，仅需要用很少量条文规定生态环境侵权的特殊性即可；
三是无论是普通环境侵权还是生态环境侵权，都正在经历环境审判专门化、专业化的历程，这两类侵权都涉及专业的环境科学知识，都在法院的环境资源庭审理，有大量可以共同适用的法律规则和司法解释。
基于此，笔者认为，在第1234条已经进入民法典侵权编体系之时，不宜再过多苛求应然的完美方案，而应从其功能层面进行厘定，以务实角度理顺其如何适用，探究其实践中还可能存在的问题，才能更好地发挥生态环境损害修复的应有功能。
二、民法典生态环境损害修复条款之适用
如上所述，侵权责任编在“环境污染和生态破坏责任”章专设第1234条规定了生态环境损害修复责任，贯彻了民法典总则第9条的绿色原则，同时也改变了环境公益救济缺乏明确实体法规范的困境，以下从务实角度对生态环境损害修复责任的构成要件、本位责任和替代责任进行理顺，进而厘定生态环境损害修复责任的实现路径。
（一）生态环境损害修复责任的构成要件
欲探究民法典生态环境损害修复条款的适用，首先应该从生态环境损害修复责任的构成要件着手。第1234条的新增为生态环境侵权可以共享“侵权责任编”的责任构成要件、归责原则、因果关系、损害分担、举证责任等一系列规则或概念提供了实体法依据，从体系解释来看，第1234条[6]已经明确了生态环境损害修复责任的构成要件。
1. 生态环境损害修复责任的构成要件
生态环境损害修复责任的构成要件具体包括：
（1）行为人违反了国家规定；
（2）行为人实施了污染环境或破坏生态的加害行为；
（3）存在生态环境本身的现实损害；
（4）行为人的加害行为与生态环境损害之间具有因果关系；
（5）被损害的生态环境能够修复。
2. 生态环境损害修复责任的归责原则
从第1234条“违反国家规定造成生态环境损害”的表述可推出侵权人知道或者应当知道国家有关保护生态环境的规定而违反之的“潜台词”，由此可以得知生态环境损害修复责任应适用过错责任原则。就归责原则而言，民法典生态环境损害责任二元体系的创新也将归责原则作了明确的界分，民法典第1229条[7]与第1234条、第1235条分别构成一般与特殊规定之关系，第1229条所采用的是无过错责任归责原则，而第1234条与第1235条所采用的是过错责任归责原则。
（二）本位责任和替代责任
根据第1234条的规定，生态环境损害修复责任可以区分为两种责任承担形式。
1.本位责任
本位责任，即生态环境能够修复的，侵权人应在合理期限内承担修复责任，并以此为首选。《民法典》发布前已生效的《生态环境损害赔偿制度改革方案》其实已经对“本位责任”作了一定的规定，在生态环境损害赔偿制度的修复环节，对于生态环境损害能够修复的情形，侵权人在合理期限内承担修复责任又可细分为两种情况：
其一是侵权人可以自行修复，由造成生态环境损害的行为人去修复受损的生态环境本身是赔偿权利人打破对“污染者”或者“破坏者”不信任的藩篱，让赔偿义务人自己承担责任；
其二是在赔偿义务人没有能力自行修复时，赔偿义务人可以委托具备修复能力的第三方机构来对生态环境损害进行修复。
此次《民法典》对本位责任的规定亦是对之前《生态环境损害赔偿制度改革方案》相关规定的重要呼应和借鉴。
2.替代责任
替代责任，造成生态环境的损害若能修复，但侵权人未在期限内修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，并由侵权人承担所需全部费用，此为替代责任。
“替代责任”的规定即是由国家规定的机关或者法律规定的组织承担了在侵权人不在期限内修复情形下对生态环境损害的及时救济，既是为了防止因侵权人不及时修复而扩大生态环境损害困境的出现，又是对国家规定的机关负有《宪法》所规定的保护生态环境义务的重要体现，同时也是对《环境保护法》所赋予的环保组织职能的彰显。此外，对于环境修复费用由侵权人承担又是在贯彻“环境有价，损害担责”原则的同时为推进生态文明建设提供资金保障。
（三）生态环境损害修复责任的实现路径
在理顺生态环境损害修复责任的构成要件以及第1234条所涉及的本位责任与替代责任后，我们才能进一步厘定生态环境损害修复责任的实现路径。
生态环境损害修复责任的法定责任主体为“侵权人”； 生态环境损害修复责任的请求权主体为“国家规定的机关或者法律规定的组织”。
结合我国现行法律、司法解释等，目前生态环境损害修复责任请求权主体包括检察机关，环保社会组织，省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构或受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门等。那么，这些请求权主体是如何行使请求权从而使侵权人承担生态环境损害修复责任的呢？换言之，结合我国现行法律法规及司法解释，从体系解释来看《民法典》所规定的生态环境损害修复责任的实现路径是如何设定的呢？笔者通过以下路径图做一简要解释。
如上图所示，生态环境损害修复责任在司法实践中得以实现是通过政府与赔偿义务人进行生态环境损害赔偿磋商达成磋商协议约定赔偿义务人限期修复、政府提起生态环境损害赔偿诉讼、社会组织提起环境民事公益诉讼以及检察机关承担“兜底”角色，在生态环境损害无人救济时提起检察环境民事公益诉讼或刑事附带民事公益诉讼，通过诉讼以法院的最终判决来督促侵权人承担生态环境损害修复责任的路径。
与此同时，《民法典》还对侵权人未在期限内修复的情形如何处理作了衔接规定，《民法典》直接规定侵权人在期限内未修复，国家规定的机关或者法律规定的组织可自行修复或委托修复，生态环境损害修复费用仍然由侵权人承担，这不仅打破了以往诉讼构造中被告不履行判决，原告可申请强制执行进入执行程序的“固有传统”，同时也是出于对生态环境损害进行及时救济的考量以呼应《民法典》绿色原则。
这种生态环境救济模式中多种途径并行的现状，既是推进生态文明建设的重要突破，也为生态环境修复责任的落实增加了多重保障。然而，与此同时，也带来了新的值得思考问题，即在同一生态环境损害上，并不存在并行的环境公共利益亦或是国家环境利益，那么，在请求权主体并不单一且现行法律规定尚未对上述诉讼之间的衔接作出完善的规定时，若出现不同类型的诉讼并行，不同原告的诉讼请求之一均是请求被告限期修复受损害的生态环境，但其限期的时间、对被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用均有不同时[8]，为避免侵权人承担重复的修复工作，法院该如何裁判，换言之，法院该判决被告承担何种诉讼中的诉讼请求呢？
三、民法典生态环境损害修复条款之再探讨
毋庸置疑，《民法典》第1234条关于生态环境损害修复条款的“问世”，不仅使指向救济生态环境损害的环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿获得了最起码的实体法依据，有望缓解现行环境公益救济司法的实体法依据匮乏之困境，而且有利于突破“恢复原状”的局限、实现生态环境保护目的。但是该条款在实践中还可能面临以下具体问题，需要进一步探索，以寻求最佳方案。
（一）修复前提和费用的设定
1.修复前提的设定
《民法典》第1234条仅规定了“生态环境能够修复”的前提下，相关主体才有权请求侵权人承担修复责任。但是，对于生态环境损害无法修复的情形，无论是现行规定还是司法实践均对“替代性修复”作了一定的探索。
从现行规定来看，《生态环境损害赔偿制度改革方案》中已经前瞻性的规定了“赔偿义务人造成的生态环境损害无法修复的，其赔偿资金作为政府非税收入，全额上缴同级国库，纳入预算管理。赔偿权利人及其指定的部门或机构根据磋商或判决要求，结合本区域生态环境损害情况开展替代修复”。
从司法实践来看，“替代性修复”案件虽然不多，但亦有典型案例可以参考。例如，在诸暨市检察院监督下建成的浙江首个生态环境替代性修复公园是浙江省诸暨市检察院探索生态损害替代性修复的有力探索[9]。诸暨市检察院在了解到涉案8家企业有修复环境的意愿后，考虑到涉案8家企业污染的水体已经随着河水的流动而被稀释，直接对受损害的河水进行修复的可能性很小，难以操作，因此，当地检察机关协同地方政府、环保部门和公安部门制定了替代性修复方案，在案发地选择了急需整改的垃圾弃点作为替代性修复场地，在让污染企业对生态环境公共利益的损害进行弥补的同时，对垃圾丢弃点的环境进行了改善。这种探索无疑是通过让赔偿义务人支付赔偿金，选择民众关注的污染领域进行间接性替代修复以此弥补对环境公共利益的损害。
基于此，即使受损生态环境不能修复，也应权衡替代性修复方案的必要性和可行性，而不应直接以金钱赔偿取代生态环境功能的修复。但在目前的《民法典》中尚仅规定了“生态环境能够修复”的情形。
2.修复费用的确定
《民法典》第1234条并未明确规定如何确定修复费用，实践中也存在修复费用难以计算的情况。
对于此问题，司法实践中已有案例可供参考。在汪根基恢复原状纠纷一审案[10]中，法院在判决书中即援引了《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题司法解释》第二十三条，即“生态环境修复费用难以确定或者确定具体数额所需鉴定费用明显过高的，人民法院可以结合污染环境、破坏生态的范围和程度、生态环境的稀缺性、生态环境恢复的难易程度、防治污染设备的运行成本、被告因侵害行为所获得的利益以及过错程度等因素，并可以参考负有环境保护监督管理职责的部门的意见、专家意见等，予以合理确定。”
（二）修复目标的实现
《民法典》第1234条仅对侵权人在期限内不履行修复责任的情形作了规定，但并未对如何确保环境修复目标的实现作出相应的规定。环境修复责任的最终实现应该表现为完成了环境修复活动并且修复后的效果符合预期的修复目标。而从司法实践中的生态环境损害修复现状来看，在生态环境损害赔偿诉讼中，大多数政府所提起的索赔之诉以政府胜诉告终，但是令人感到遗憾的是，胜诉以后环境修复责任的履行并没有像索赔之诉的高胜率一样让人欣悦。[11]
生态环境修复不同于赔偿损失、停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等侵权责任形式，无法在短期内完成，而是需要一个长期的过程。我国的环境公益诉讼中，法院判决被告承担修复义务或承担修复费用后，如何确保执行、确保修复目标得以实现，一直是富有挑战的难题。生态环境损害修复目标的实现需要修复机构的专业性，更需要对修复过程进行监督，对修复效果进行评估。从司法实践来看，法院囿于中立司法裁判者的角色，难以对修复过程进行持续监管，而环境修复体现的是对环境公共利益损害的弥合，因此它和私人利益的保护机制有所不同，监督环境修复的参与主体可以更加广泛，譬如公权主体、公共机构，均需被囊括其中，基于此，检察机关作为“法律监督机关”和“公共利益的维护者”亦应该参与到生态环境损害修复的监督中。[12]
未来也可以出台实施细则或司法解释，规定在修复机构选择、修复方案的实施、修复效果的验收等过程中，社会公众、检察机关及其他相关行政监管部门应该具有获取信息、参与、监督的权利，以及应当明确侵权人负有公开信息、报告进展、征求意见等方面的义务。
（三）私益修复主张与公益修复主张的衔接
《民法典》第1234条所体现的是生态环境损害责任二元体系的创新，但其可能忽视了在同一生态环境损害上，可能既附着国家规定的机关或者法律规定的组织所代表的社会公共利益，也附有特定的被侵权人的私益。
根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定以及最高法发布的2019年度环境资源典型案例之“中山市围垦有限公司与苏洪新等5人、中山市慈航农业投资有限公司土壤污染责任纠纷案”[13]，土地使用权人等被侵权人在私益诉讼中亦可就与其人身、财产合法权益保护密切相关的生态环境修复提出主张。在此案中因公益诉讼另案生效判决在先，在公益诉讼案中已委托专业机构对环境损害进行鉴定评估，确定了生态环境损害费用和污染治理的可行性修复方案，侵权人即使提出了生态环境修复的主张亦应受公益诉讼案生效判决既判力约束，故对已在公益诉讼生效判决范围之内的诉讼请求，法院不再重复支持。但是实践中，亦可能出现针对同一受损的生态环境，侵权之诉判决在先，而公益诉讼在后的情形，此时，应该如何厘清环境公益诉讼和私益诉讼之间的关系，引导当事人进行合理化诉讼安排，对私益修复主张与公益修复主张进行衔接呢？
基于此种案例的出现，未来还需要出台具体规则协调被侵权人的修复主张与环境公益诉讼或生态环境损害赔偿案件中的以保护公益为目的修复主张，避免重复的修复工作或重复的修复费用计算。
四、结语
第1234条生态环境损害修复条款位于民法典之中，虽然有着法理上的诸多争议，但从功能层面及务实角度，此番“救济统合”看似矛盾，背后却大有解读空间。在必要性上，生态环境损害修复不仅照应环境损害进程，呼应绿色原则，同时与环境民事公益诉讼、生态环境损害赔偿制度在问题视域上相互连通，在《民法典》的高度为其打下了铺垫。在合理性上，也不失为公私合流大势下的一项见证。
因此，关于生态环境损害修复条款在《民法典》中的创新意义和实践功能便可见一斑。当然，目前的环保理论和实践远非完善，生态环境损害修复责任置于《民法典》侵权编中仍然属于权宜之计，诸多未尽事宜有待生态法典的进一步确证与系统整合。
注释
[1] 《环境保护法》第64条：“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任”。
[2] 吕忠梅课题组．“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲．中国法学，2018（01）：5-27．
[3] 林潇潇：《中华人民共和国民法典草案侵权编第七章“生态环境损害责任”存在的问题》，载《月旦法学杂志》2019年6月环境法特刊。
[4] 吕忠梅、刘超.拓展民法典侵权责任编环保功能.检察日报，2018.
[5] 参考竺效：《民法典为环境公益损害救济提供实体法依据》，2020.
[6] 《民法典》第1234条：“违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人承担。”
[7] 《民法典》第1229条：“因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应承担侵权责任。”
[8] 《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“人民法院可以在判决被告修复生态环境的同时，确定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用；也可以直接判决被告承担生态环境修复费用。”
[9] 《2018亮点|浙江诸暨：探索生态损害替代性修复新路径》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1590280784925029453&wfr=spider&for=pc ，访问时间：2020年6月22日。
[10] 参见山东省烟台市中级人民法院【2019】鲁06民初410号民事判决书。
[11] 参见胡静，崔梦钰：《二元诉讼模式下生态环境修复责任履行的可行性研究》，载《中国地质大学学报（社会科学版）》，2019年第19期，第13-28页。
[12] 参见金杜研究院：《民法典》中生态环境损害惩罚性赔偿制度、修复和赔偿规则实践中如何应用？，访问时间：2020年6月4日。
[13] 参见广东省中山市中级人民法院【2019】粤20民终6329号民事判决书。
指导律师：李琳琳