前言：当前，新型冠状病毒感染肺炎疫情的防控工作正处于关键时期，全国上下众志成城，同心同德，各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构，贸仲在积极应对防疫工作的同时，专门设立“共克时艰，玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”，欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长，积极研究，提前谋划，为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台，共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。
一、疫情事件对地铁PPP 项目运营公共防护的制度建议——叶万和
地铁等城市轨道交通设施，具有人流密集、流通较大等特点，是疫情防控中的重点和难点。受疫情影响，地铁PPP项目在运营中可能出现收入减少、运营成本增加、防护物资投入加大、运营方案调整、政府方提高运营维护标准等情况，将会对社会资本方的公共防护产生影响。针对此类PPP项目运营中的公共防护，提出如下制度建议：
（一）政府方和社会资本方进行协商，保障项目运营中的公共防护工作。如果PPP项目合同对不可抗力的相关风险承担有规定，则可以按照合同约定处理；如PPP项目合同中无相关约定，则应按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，启动再谈判或签订补充协议，在政府和社会资本间合理分配由疫情带来的负担，以保障项目运营中的公共防护工作；一般而言，可能触发政府方对社会资本方的运营补贴，以及对该地铁PPP项目部分考核要求（如运营时间）的豁免。
（二）社会资本方一方面应当严格项目管理和维护，加强项目运营中的公共防护工作，使运营方案与防控措施相协调；另一方面也要注重技术层面的投入，做好科学防控工作。例如，做好客流预判与监控，加大公共区域消毒力度。
（三）政府方应当加强监管与沟通，适当调整运营和维护标准；同时，针对社会资本方在项目公共防护上的投入，给予适当补偿；
（四）疫情紧急时，在获得政府方支持后，实施实名制乘车方案。
二、疫情引发PPP项目防护费用价格调整机制研究——谭敬慧
（一）防护措施、费用性质及特点
新冠肺炎疫情发生后，鉴于各地防疫及安全复产复工需要，疫情防护措施的增加及完善必然引起PPP项目中相应费用的增加，对于处于建设期的PPP项目，是否可以调整因防护控制措施产生的费用进入总投资，以及相应价格调整机制问题，引发了热烈讨论，就防护措施及费用性质及特点，初步研究后分析如下：
- 疫情防护措施的具体内容
参考目前各地住房和城乡建设管理部门相继出台的建设工程复工规定，疫情防护措施通常涵盖定期日常消毒、防疫物资配备、为实施施工现场封闭管理增加围挡、实施宿舍生活区域改造等内容。
根据北京《施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作管理规定》，即提出包括“施工现场围挡的高度不得低于2.5m”、“宿舍室内高度不低于2.5m,通道宽度不小于0.9m,人均使用面积不应小于2.5㎡”、“专职卫生员应每天对生活区和办公区的宿舍、办公室、厕所、盥洗区域、食堂、会议室、文体活动室等重点区域进行不少于两次的消毒”、“配备齐全的疫情防控物资，包括口罩、体温表、体温检测仪、消毒物资等”28项要求，对于防疫物资储备，上海则更进一步要求，“储备不得少于一周用量”[1]。
结合当前防疫物资、劳动力因受疫情影响紧缺的状况，各地对施工现场防疫安全管控的要求，可能引发因疫情防护措施费用增加导致最终工程造价调整，进而引发PPP项目总投资增加。 - 建设工程造价及措施费构成
根据2013年《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013）（以下简称“2013版清单计价规范”）第3.1.1条，“建设工程施工发承包造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成”；
其中与防护措施有关的子项，涉及建设工程造价中措施费，根据住房城乡建设部和财政部《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号），“是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用”，其中包含安全施工费、临时设施费等项目。 - 疫情防护工程费用计入工程措施费的分析
就上述疫情防控措施引发的建设工程费用增加能否计入工程造价，离不开法律和经济的两个分析维度：
第一，疫情防护费用的产生具一定难以克服性
从此次新冠肺炎疫情医学专家尚需要凭借多种手段和发病特征确诊病例，且至今没有高效治愈药品、导致无法通过其他替代方式减损等客观现状来看，基于国家及各地疫情控制需要，以及项目施工现场自身安全管理需求，相应防护费用的产生具有不能预见、不能不做等难以克服的特性。
第二，疫情防护费用具有一定法定性
根据国务院应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控机制2020年1月27日《关于印发近期防控新型冠状病毒感染的肺炎工作方案的通知》（肺炎机制发〔2020〕9号）对“严格对社区人群聚集的公共场所进行清洁、消毒和通风”、个人应“提倡‘口罩’文明”等规定，在疫情持续发展期间，采取消毒、清洁、通风等疫情防护措施、配备防护物资，符合国家层面的疫情防控的要求。
同时，根据《传染病防治法》第四十二条规定[2]，各地人民政府可以做出停工、限制人群聚集活动的决定，相应措施的解除，亦应由决定机关宣布，同时根据该法第七十六条，“在国家确认的自然疫源地兴建水利、交通、旅游、能源等大型建设项目，未经卫生调查进行施工的，或者未按照疾病预防控制机构的意见采取必要的传染病预防、控制措施的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正，给予警告，处五千元以上三万元以下的罚款；逾期不改正的，处三万元以上十万元以下的罚款，并可以提请有关人民政府依据职责权限，责令停建、关闭”，结合目前北京、上海等全国各省市均出台规定要求项目需完成消毒、防疫安全管理、物资储备后方可经批准复工的规定，疫情防护费用的产生具有一定法定性。
第三，疫情防护费用产生具有一定强制性
结合目前各省市出台复工指导规范，相应疫情防护费用的支出、复工措施的组织，还具有强制性。以北京为例，根据2020年2月9日《北京市住房和城乡建设委员会关于进一步加强疫情防控保障建设工程安全有序复工的通知》，“……施工现场具备封闭集中管理条件，完成复工各项准备工作，报区住房城乡（市）建设委组织核查同意后，可以复工”，现场封闭、消毒管理、物资储备等条件不能具备的，项目无法复工，将直接影响PPP项目建设及后续公共服务目标的实现，故疫情防护费用的产生具有一定强制性。
第四，疫情防护费用具有一定指导性价格特征
尽管从目前国家及各地方公布的政府定价及指导价规范，尚不能确定当前防疫措施费用是否均可纳入政府指导价范畴，但根据《价格法》第三十条，“当重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨，国务院和省、自治区、直辖市人民政府可以对部分价格采取限定差价率或者利润率、规定限价、实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施。省、自治区、直辖市人民政府采取前款规定的干预措施，应当报国务院备案”，不排除国家及地方政府基于疫情特殊情况的考虑将其纳入指导价格范畴。
此外，疫情防护费用的产生，系为保障施工现场安全，防止发生人员感染等事故，其在费用目的及构成上，与建设工程造价措施项目费中安全文明施工费存在相似之处。根据2013版清单计价规范第3.1.4条，“措施项目清单中的安全文明施工费应按照国家或省级、行业建设主管部门的规定计价，不得作为竞争性费用”，从这一角度，可以在疫情防护费用列入时，考虑其毕竟是短期的措施，且疫情期间的防疫物品短缺，无法通过日常使用的采购手段竞争性获取，具备一定指导性价格特征的来源性基础。
第五，疫情防护费用的承担具有一定可协商性
考虑当前疫情发生及采取防疫措施的必要性、行政性，并非基于任何一方合同主体过错产生，因而在政府与社会投资人之间，仍可通过协商形式，结合项目区域、疫情程度、项目防疫要求、疫情防护费用价格水平、项目盈利程度等具体特点进行计取和承担。另外，鉴于PPP项目兼具公益性与经济性特征，保持项目平稳运行是合同各方的共同目标，各方应在此基础上，共克时艰，促进项目及合同履行。
第六，疫情防护费用承担的例外
考虑到疫情防护费用的产生仍与疫情状况、项目建设运营主体承受能力、合同履行及合同目的实现等因素紧密相连，对该种费用的承担还需提示注意如下要素，区分对待：
（1）疫情发展状况对项目建设的影响可以成为例外
全国各地疫情发展程度有所不同，如神农架、西藏地区，感染病例极少，疫情危险相对较低，此类地区的项目，防护措施及费用水平相对降低。因而，对此类地区项目建设方或社会投资人要求分担疫情防护费用的，需考量其所采取的防护措施是否超出地区疫情状况需求、价格及措施合理性等因素，存在一定例外性。
（2）疫情防控费用在工程造价中的占比是例外安排的另一个方面
同样，如疫情防控费用在工程造价中占比极小，建设方或社会投资方可以通过项目利润、后续运营收入回收相应成本的，基于协商、公平、合理的原则，合同各方可充分基于促进交易、维护良好合作的角度，进行分配。
（二）对需重点关注问题的提示
如前所述，疫情防护工程措施相应费用构成与普通建设工程措施费存在一定共性与差异，将防护费用纳入工程造价中的特定措施费，符合客观实际及相应费用的系列性，可以考虑在一定幅度内的安排。目前多地住建部门已出台相关规范，明确疫情防护费用可纳入工程造价，如江苏省《省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》（苏建价〔2020〕20号）即规定，“工程复工前疫情防控准备及复工后施工现场疫情防控的费用支出，包括按规定支付的隔离观察期间的工人工资，由承包人向发包人提供疫情防控方案，经发包人签证认价后，作为总价措施项目费由发包人承担”。
需重点关注问题提示如下： - 疫情特定措施费的管理主体
根据2013版清单计价规范9.3.2条，“工程变更引起施工方案改变，并使措施项目发生变化的，承包人提出调整措施项目费的，应事先将拟实施的方案提交发包人确认，并详细说明与原方案措施项目相比的变化情况”，具体到PPP项目中，由于疫情特定措施费的产生与客观环境与政策要求密切相关，参考《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》第35.3条，因客观条件发生重大变化的，相应费用的变更需由项目公司提出变更方案，由政府方批准后实施。故PPP项目中，疫情特定措施费应由由政府方批准及监督，项目公司管理。 - 疫情特定措施费计算标准
根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013）9.3.2条，安全文明施工费的调整应按照实际发生变化的措施项目调整，其他措施费的调整需结合实际变化情况、报价浮动等因素予以调整。
而在疫情特定措施费项下，由于其涉及防疫物资储备、消毒管理措施以及临时设施调整多个方面，可参考前述计价规范的调整方式，结合具体措施的不同分别予以处理，具体的方法可以考虑：①比例幅度法；②参照疫情期间涉及防疫范围的全部人员与综合单价法；③考虑成本法方法，按照消耗防护用品数量，单价采用成本加适度酬金方法；④其他可以衡量措施的方法。
在此过程中，可以参考如浙江等地造价指导文件，如浙江《关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》（浙建办〔2020〕10号）明确，“疫情防控期间继续施工的项目，可在工程造价中单列疫情防控专项经费，按照每人每天40元的标准计取”。 - 疫情特定措施费计算期限
由于疫情特定措施费，系在疫情状况下，根据各地政策要求产生的额外支出，因此疫情特定措施费的发生与计算应限定在疫情持续期间或疫情虽已结束、但相应防护措施仍在履行的一段期限内，否则将超出合理限度。 - 疫情特定措施费与区域的关系
前已述及，目前由于各地疫情发生及防控状况在程度、水平及要求方面均有不同，疫情防护管控水平有所不同，因此，疫情特定措施费与项目所处特定区域存在紧密联系，故该种费用的计算需结合区域疫情状况、防控政策、复工及施工组织要求等，分别处理。 - 疫情特定措施费的指导性与协商性
前已述及，疫情防控费用价格水平及承担具备指导性与协商性，基于当前改善营商环境、促进项目及合同平稳安全运行的目的，在合同各方之间合理、公平地进行分配，将有利于各方共渡难关，维护PPP项目的健康与安全。 - 疫情特定措施费的支付
按照建设工程惯例，通常情况下，安全文明施工费等措施费用可采取预支付方式，为施工单位提供资金。就疫情特定措施费支付，亦可参考该种方式，结合前述2013版工程量清单计价规范的要求，由项目公司报送方案经政府方批准后，按照协商比例预先支付，并根据防控措施开展逐步拨付。
注释：
1.详见《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》（沪建办综[2020]3号）。
2.《传染病防治法》第四十二条规定 ：“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：……（一）限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（二）停工、停业、停课……（五）封闭可能造成传染病扩散的场所。上级人民政府接到下级人民政府关于采取前款所列紧急措施的报告时，应当即时作出决定。紧急措施的解除，由原决定机关决定并宣布。”