徐长龙：非法集资的八大刑事程序问题

导 读：
2019年7月13日下午，道可特私募基金争议解决新产品线发布仪式暨金融格局重塑背景下私募基金热点争议解决研讨会成功举行。中国政法大学刑事诉讼法专业徐长龙博士发表了题为《非法集资的八大刑事程序问题》的主题发言。小编对徐长龙博士的部分观点进行整理发布，演讲全文我们将以会议简报形式发送至参会者邮箱，敬请期待。
第一个问题是非法性的认定以及行政执法与司法程序的衔接问题。非法性，我们知道非法集资有四个属性，第一个属性是非法性，第二个公开性，第三个社会性，也可以说是公共性，非特定性，第四个利用法。关于非法集资怎么认定，2019年的司法解释里，对非法性作出了说明，非法性认定依据应该以国家的金融管理法规为依据，国家的法律法规为依据，这跟我们认定合同是否有效依据是一样的，必须以国家法律以及行政法规为依据。但是跟它不同的是非法集资还可以参照有关部门的解释，包括部门规章、办法、实施细则等，这跟合同是非常不一样的，为什么可以参照他们做出这种级别比较低的规定，因为国家金融管理法规规定是抽象性的，只有职能部门，比如银行保险监督管理委员会，还有证监会，他们作为职能部门更了解具体有关非法集资的问题，他们作出解释也是合适的。
但是有一点，我们刑事诉讼解决刑法的犯罪问题，如果是根据法律行政法规以外的部门规章办法的通知、实施细则认定非法性，有没有违反刑法的罪行法定原则，这个有争议。判例、习惯、条例、部门规章作为一个判断，可以作为违法性的理解来判断。我们看一下非法性的认定程序，公安司法机关认定非法集资案件，对立案侦查起诉审判需不需要行政机关先作出非法认定，2012、2014年司法解释明确规定不需要，但是因为这些非法集资比如私募基金，股权上市，这些比较专业性，侦查部门的工作人员可能不是很懂，不是很熟悉，需要求助于这些专门查处违法行为的行政机关的工作人员参与办案，但是这些行政机关的认定意见不是公安司法机关认定的必经程序。
接下来看一下行政执法与行政司法衔接问题，衔接有两种情况，第一种是行政机关商请公安机关，第二种公安机关商情相关行政机关，行政机关为什么商请公安机关，因为根据行政机关国务院出台的行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定，如果行政机关在执法过程中发现非法集资已经不仅仅是行政违法了，光罚款拘留不行了，已经涉嫌犯罪了，这些行政机关有义务，有职责必须案件移送给公安司法机关，移送过程中行政机关对追溯标准，数额，构成要件等等不太了解，所以说需要征询公安机关进行答复。公检法商请行政机关是什么，因为有些案件，特别是非法集资，有一些涉嫌非法集资的私募，专业性非常强，公安机关侦查人员不是很懂，需要了解一下行政机关对类似案件的专业意见，这样公检法就会商请一下行政机关做配合调查，包括查阅复制有关资料，就案件的专业问题作出认定意见，刚才说了认定意见只是一种参考，并不是说公安司法机关追究刑事犯罪的前置条件。理论上说，公安机关对行政机关作出非法认定，公安司法机关也有权利可以不予追究刑事责任，他们可以有自己独立的判断。
第三个民事诉讼与刑事诉讼衔接问题，在非法集资有很多民事纠纷，包括师律师讲了一些诉讼的问题，民事诉讼的问题，但是本质上这个案子可能涉及到非法集资的问题，这时候到底由刑事诉讼来管还是由民事诉讼来管，公安司法机关在2014年、2019年，甚至1998年已经出台了类似的司法解释，是什么原则？是先刑后民原则，是同一案件事实，如果不是同一案件事实，可以将相关的犯罪线索移送给公安司法机关对民事案件继续审理。
但是如果法院在审理和执行的过程中，发现本案就涉嫌非法集资，怎么办？需要裁定终止执行或者驳回起诉，在审理阶段驳回起诉，执行阶段就是终止执行，然后将案件全部移送给公安司法机关。当然了，公安机关还有检察院法院，在办理刑事案件过程中发现案件已经在其他人民法院正在进行民事诉讼，这时候怎么办？这时候公检法三机关可以向法院发函，告知本案涉嫌犯罪。正在审理民事案件的法院，可以对这个案件作出判断。如果确实是涉嫌刑事犯罪，非法集资了，要裁定驳回起诉，将案件全部移送给公安机关。
如果要是这个案件判断不是非法集资，可以继续审理，并且将处理结果函告公安机关或者是检察机关。还有一种情况是公检法三机关对非法集资案件进行侦查起诉审判，有关的单位和个人特别是一些投资者，向法院起诉了，起诉什么？起诉追回投资款，或者申请执行，执行投资款，这时候法院要不予受理，有有关材料送交公安机关和检察院。这是民事诉讼和刑事诉讼衔接问题，主要看是否是同一事实，同一事实先刑后民。
非法集资有自己的特殊性，即使刑事诉讼进行了，后面能不能提起民事诉讼，一般案件中，有刑事附带民事诉讼，附带民事诉讼可以跟刑事诉讼一并进行，可以在刑事诉讼启动之后单独进行，这是可以的。但是在非法集资的案件中，不能提起附带民事诉讼，刑事诉讼进行之后，也不能单独提起民事诉讼，为什么？因为刑事诉讼法规定的附带民事诉讼有特定的含义，必须由被告人犯罪行为造成了被害人的物质损失，投资款的定性，在刑事法里不能作为物质损失，只能是作为被告人非法占有和处置财产，对于这一类，被告人非法处置和占有财产，是不通过民事诉讼这个途径来予以追回的，直接由司法机关直接退赔，予以追缴，通过这种方式来进行的。所以非法集资案件中没有民事诉讼的，只能由公检法这些司法机关他们来追缴来退赔。