3 改变QQ空间图片认定为现有设计
在早期案例中，法院回避了QQ空间中的照片为何能作为现有设计和涉案专利进行比对的问题。如泉州市中院在“瓷砖（祥韵）”外观设计专利侵权案中，对QQ空间中的图片和涉案专利进行了对比，根据双方之间存在的明显差异，得出了不构成现有设计的结论，但没有就QQ空间中的图片为何可以作为现有设计进行对比展开论述。20
在其他早期案例中，QQ图片作为证据链中的一部分，结合其他证据证明现有设计的存在。成都市中院在“棉鞋”实用新型专利侵权案中，根据QQ空间中的图片为在厂房中拍摄的棉鞋实物照片、该图片下还注明涉案棉鞋已经开始生产，并结合其他相关证据，综合认定照片中的棉鞋已为公众所知。21义乌市法院在“背包”22和“蛋糕盒”23外观专利侵权案中，根据对比图片同时出现在QQ空间以及阿里巴巴等其他网站上，认定属于现有设计。上海知识产权法院在“玻璃分酒器(水升)”外观设计专利侵权案中，将QQ空间中的图片和产品宣传册、销售商出具的证明、送货清单等组成的证据链进行综合考虑，认定构成现有设计。24
在直接认定QQ空间的图片本身属于现有设计的判决中，义乌市法院在“钟表外壳”外观设计专利侵权案中，认为QQ空间并不是完全私密的空间，其有“所有人可见、仅好友可见及所有人均不可见”三种状态。25本案中上述照片上传时间均早于原告涉案专利申请日，结合其QQ空间状态及相关发布信息，认定其照片中的产品外观已于原告涉案专利申请日之前公开。在本案中，法院采用了截然不同的思路。同样的半杯水，否认属于现有设计的案例强调一半是空的，故不属于现有设计，本案例则着眼于有一半的水，故属于现有设计。不过法院判决并没有对如何“结合其QQ空间状态及相关发布信息”充分进行论述。
在拒绝认定QQ空间照片构成现有设计的案例中，法院的一个重要理由是公众只能通过准确输入网址的方式进入QQ空间看到图片，而不能以常用搜索方式获得，故大部分公众无法找到QQ空间。对于本问题，广州省高院在“天花边角”外观设计专利侵权案中指出，QQ空间网页搜索方式及途径的难易，并不是判断“为公众所知”的条件。通过在浏览器地址栏当中输入QQ空间地址等方式属于使用网页的惯用手段，不特定QQ用户通过该方式能够获知被诉侵权图片。26
在前文拒绝认定QQ空间照片构成现有设计的案例中，法院的另外一个重要观点是被控侵权人所提供的证据只能证明相关照片在取证时的状态，不能证明其在上传到QQ空间时的状态。也就是说，在取证时相关照片处于公开状态并不意味着在发表时也处于公开状态。不过在早期的案例中，法院并没有对如何克服此问题进行论证。27
在后续案例中，法院逐渐开始重视时间不一致的问题。上海市高院在“皮雕装饰型材”外观设计专利侵权案中，根据相关QQ空间并非被控侵权人控制，并且从该QQ空间所载之相关图片内容足以反映出该些QQ空间控制者上传图片系具有公开宣传该些图片所示产品的目的，从而认定对比图片于上传至QQ空间时业已公开，构成现有设计。28同样，北京市高院在“天花边角”的外观设计专利权无效上诉案中，也表达了相同的观点。29广东高院在“边角型材”外观设计专利侵权案中，同样根据上述思路，撤销一审判决，认定现有设计抗辩成立。30
在“可装LED灯带型材”外观设计专利侵权案中，涉案QQ空间并不像前述案件一样属于案外人，而是由专利权人担任法定代表人的永道公司公布。为此，广东省高院在遵循前述思路的基础上进一步指出，涉案QQ空间的公开状态可以由专利权人实际控制，专利权人更容易对该QQ空间的实际公开状态予以举证或者说明。在对比图片公证取证时的公开状态即为对所有人公开的情况下，再结合该QQ空间的前述用途以及双方当事人对该QQ空间的控制能力和举证能力，在专利权人没有提出反证的情况下，推定对比照片在发布之时即处于对所有人公开的状态。31
在“型材”的外观设计专利无效行政诉讼案中，北京知识产权法院对QQ空间中的图片构成现有设计的要件进行了归纳，认为需要综合考虑涉案图片的上传时间、涉案图片的公开情况、QQ空间的主要用途、QQ空间的实际控制者四个要件进行综合判断。对于以商业用途为主要目的QQ空间，可以推定其对所有人公开，除非有相反证据表明该空间存在未公开或仅对特定人公开的情形，但此方面的举证责任应由主张未公开或仅对特定人公开的当事人承担。32在“瓷砖定位水平安装装置”案中，温州市中级法院也作出了类似的归纳，不同之处是将涉案图片的公开情况、QQ空间的主要用途合并为“图片用途”一个要件。33
在时间分布上，认定QQ空间中的图片属于现有设计的案例，普遍要晚于哪些否认属于现有设计的案例。尤其是在广东省高院，正反两方面的案例都大量存在，而近期的案例都支持属于现有设计。有理由相信，接受QQ空间中的图片属于现有设计已经成为法院判决中的主流。
4 对比：朋友圈和QQ空间的特征差异
法院在论述微信朋友圈中的照片不构成现有设计时，使用的各项理由包括：（1）找不到，即相关内容并非对所有网络用户公开，他人无法通过搜索的方式检索到；（2）进不去，微信用户可以通过设置，阻止好友及陌生人看到朋友圈信息；（3）同一性，公证时相关照片处于公开状态不能证明在发布时也处于公开。这三个依据在涉及QQ空间的同类型案件中，已经被法院放弃。那为何法院在微信朋友圈案件中，重新捡起了原先的论述？一个原因是部分案件发生于法院思路转变时期，各地的判决尚未统一；另一个原因是是法院认为微信朋友圈和QQ空间存在实质性差异，需要得出不同的结论。那这两项产品在技术角度上是否存在如此大的差异，通过下述表格可以作出清晰的结论。
表1：QQ空间和微信朋友圈部分特征对比34
从QQ空间和微信朋友圈的特征对比可以看出，QQ空间和微信朋友圈在添加好友的方式、好友设置、空间/朋友圈设置和相册/照片设置上存在大量的共性，当然也存在一些不同的特点。用户如果采用最严格的隐私策略，都可以阻止任何人看到自己个人空间的内容。如果用户采用最宽松的隐私策略，则QQ用户理论上可以向任何一个能够找到自己QQ空间的用户开放所有内容，并且由于QQ支持分类查找，故寻找更为容易。微信用户则理论上只能让非好友看到不超过10条朋友圈中的照片内容。另外，QQ空间也允许好友转载，从而扩大扩散范围。根据对比结果，QQ空间似乎更符合现有设计中对不特定公众公开的要求。
不过，微商是将朋友圈作为商品销售的平台，秉持的是最大开放原则，他们完全可以通过一些技术操作弥补微信朋友圈和QQ空间之间的这点差异。能够为不特定的公众所知意味着公众想知晓就能知晓，而不是实际上每个公众都已经知晓了。目前QQ好友的上限是3000人，微信则是5000人，该容量对很多微商来说已经足够。微商完全可以通过允许他人成为自己微信好友的方式，实现自己朋友圈向对方公开。如果用户数量超过了5000个，那只要再申请一个微信号作为“分身”，在该号码中上传同样的内容就可以实现。另外，微信支持通过QQ账号加为好友，而微商也往往都同时使用QQ，故也可以将哪些找到自己QQ号的用户也发展为自己的微信好友。
需要强调的是，微信朋友圈中的内容其实也并不排除被好友对外转发。2018年1月，某女律师在朋友圈中炫富言论被他人截图发到互联网上，最终引发了广大吃瓜群众的强烈围观，就是一个典型的例子。在实践中，用户如果对微店中的某项产品特别满意，往往会通过截屏或直接下载转发的方式向自己的好友推荐，从而一传十十传百，实现人际营销。根据美国哈佛大学心理学家斯坦利·米尔格伦（Stanley Milgram）的“六度分离”（Six Degrees of Separation）理论，任何两个欲取得联系的陌生人之间最多只隔着6个人，便可完成两人之间的联系。35
从上述分析可知，微信朋友圈和QQ空间之间并不存在难以改变的实质性差异。由于法院的判决是建立在事实和法律这两个基础上，故要探究法院为何会作出迥异的判决，还需要在这两个基础上进行分析。
20 参见泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第1218号民事判决书。
21 参见成都市中级人民法院（2014）成民初字第855号民事判决书。
22 参见义乌市人民法院（2014）金义知民初字第289号民事判决书。
23 参见义乌市人民法院（2014）金义知民初字第762号民事判决书。
24 参见上海知识产权法院（2015）沪知民初字第769号民事判决书。
25 参见义乌市人民法院（2014）金义知民初字第710、711、714、716、718、719、721~723、727、729、731~733号民事判决书。
26 广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第517、518号民事判决书。
27 参见佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第334、336~338、418、419号民事判决书。
28 参见上海市高级人民法院（2015）沪高民三（知）终字第32~37号民事判决书。
29 参见北京市高级人民法院（2017）京行终3957~3959、3961、3970、3971、3973、3974号行政判决书。
30 参见广东省高级人民法院（2017）粤民终1692~1695、2072~2074号民事判决书。
31 参见广东省高级人民法院（2017）粤民终1843、1846号民事判决书。
32 参见北京知识产权法院（2016）京73行初2954号行政判决书。
33 参见温州市中级人民法院（2017）浙03民初400号民事判决书。
34 本表格部分内容源自杨正瑭：“QQ与微信的功能及用户体验比较分析”，《中国新通信》2016年第4期，第10~11页。
35 参见朱亚丽：“‘六度分离’假说的信息学意义”，《图书情报工作》2005年第6期，第59~61页，廖新媛、陈敦旭：“从六度分离理论看网络深度营销价值”，《商业研究》2009年第7期，第11~13页。
在早期案例中，法院回避了QQ空间中的照片为何能作为现有设计和涉案专利进行比对的问题。如泉州市中院在“瓷砖（祥韵）”外观设计专利侵权案中，对QQ空间中的图片和涉案专利进行了对比，根据双方之间存在的明显差异，得出了不构成现有设计的结论，但没有就QQ空间中的图片为何可以作为现有设计进行对比展开论述。20
在其他早期案例中，QQ图片作为证据链中的一部分，结合其他证据证明现有设计的存在。成都市中院在“棉鞋”实用新型专利侵权案中，根据QQ空间中的图片为在厂房中拍摄的棉鞋实物照片、该图片下还注明涉案棉鞋已经开始生产，并结合其他相关证据，综合认定照片中的棉鞋已为公众所知。21义乌市法院在“背包”22和“蛋糕盒”23外观专利侵权案中，根据对比图片同时出现在QQ空间以及阿里巴巴等其他网站上，认定属于现有设计。上海知识产权法院在“玻璃分酒器(水升)”外观设计专利侵权案中，将QQ空间中的图片和产品宣传册、销售商出具的证明、送货清单等组成的证据链进行综合考虑，认定构成现有设计。24
在直接认定QQ空间的图片本身属于现有设计的判决中，义乌市法院在“钟表外壳”外观设计专利侵权案中，认为QQ空间并不是完全私密的空间，其有“所有人可见、仅好友可见及所有人均不可见”三种状态。25本案中上述照片上传时间均早于原告涉案专利申请日，结合其QQ空间状态及相关发布信息，认定其照片中的产品外观已于原告涉案专利申请日之前公开。在本案中，法院采用了截然不同的思路。同样的半杯水，否认属于现有设计的案例强调一半是空的，故不属于现有设计，本案例则着眼于有一半的水，故属于现有设计。不过法院判决并没有对如何“结合其QQ空间状态及相关发布信息”充分进行论述。
在拒绝认定QQ空间照片构成现有设计的案例中，法院的一个重要理由是公众只能通过准确输入网址的方式进入QQ空间看到图片，而不能以常用搜索方式获得，故大部分公众无法找到QQ空间。对于本问题，广州省高院在“天花边角”外观设计专利侵权案中指出，QQ空间网页搜索方式及途径的难易，并不是判断“为公众所知”的条件。通过在浏览器地址栏当中输入QQ空间地址等方式属于使用网页的惯用手段，不特定QQ用户通过该方式能够获知被诉侵权图片。26
在前文拒绝认定QQ空间照片构成现有设计的案例中，法院的另外一个重要观点是被控侵权人所提供的证据只能证明相关照片在取证时的状态，不能证明其在上传到QQ空间时的状态。也就是说，在取证时相关照片处于公开状态并不意味着在发表时也处于公开状态。不过在早期的案例中，法院并没有对如何克服此问题进行论证。27
在后续案例中，法院逐渐开始重视时间不一致的问题。上海市高院在“皮雕装饰型材”外观设计专利侵权案中，根据相关QQ空间并非被控侵权人控制，并且从该QQ空间所载之相关图片内容足以反映出该些QQ空间控制者上传图片系具有公开宣传该些图片所示产品的目的，从而认定对比图片于上传至QQ空间时业已公开，构成现有设计。28同样，北京市高院在“天花边角”的外观设计专利权无效上诉案中，也表达了相同的观点。29广东高院在“边角型材”外观设计专利侵权案中，同样根据上述思路，撤销一审判决，认定现有设计抗辩成立。30
在“可装LED灯带型材”外观设计专利侵权案中，涉案QQ空间并不像前述案件一样属于案外人，而是由专利权人担任法定代表人的永道公司公布。为此，广东省高院在遵循前述思路的基础上进一步指出，涉案QQ空间的公开状态可以由专利权人实际控制，专利权人更容易对该QQ空间的实际公开状态予以举证或者说明。在对比图片公证取证时的公开状态即为对所有人公开的情况下，再结合该QQ空间的前述用途以及双方当事人对该QQ空间的控制能力和举证能力，在专利权人没有提出反证的情况下，推定对比照片在发布之时即处于对所有人公开的状态。31
在“型材”的外观设计专利无效行政诉讼案中，北京知识产权法院对QQ空间中的图片构成现有设计的要件进行了归纳，认为需要综合考虑涉案图片的上传时间、涉案图片的公开情况、QQ空间的主要用途、QQ空间的实际控制者四个要件进行综合判断。对于以商业用途为主要目的QQ空间，可以推定其对所有人公开，除非有相反证据表明该空间存在未公开或仅对特定人公开的情形，但此方面的举证责任应由主张未公开或仅对特定人公开的当事人承担。32在“瓷砖定位水平安装装置”案中，温州市中级法院也作出了类似的归纳，不同之处是将涉案图片的公开情况、QQ空间的主要用途合并为“图片用途”一个要件。33
在时间分布上，认定QQ空间中的图片属于现有设计的案例，普遍要晚于哪些否认属于现有设计的案例。尤其是在广东省高院，正反两方面的案例都大量存在，而近期的案例都支持属于现有设计。有理由相信，接受QQ空间中的图片属于现有设计已经成为法院判决中的主流。
4 对比：朋友圈和QQ空间的特征差异
法院在论述微信朋友圈中的照片不构成现有设计时，使用的各项理由包括：（1）找不到，即相关内容并非对所有网络用户公开，他人无法通过搜索的方式检索到；（2）进不去，微信用户可以通过设置，阻止好友及陌生人看到朋友圈信息；（3）同一性，公证时相关照片处于公开状态不能证明在发布时也处于公开。这三个依据在涉及QQ空间的同类型案件中，已经被法院放弃。那为何法院在微信朋友圈案件中，重新捡起了原先的论述？一个原因是部分案件发生于法院思路转变时期，各地的判决尚未统一；另一个原因是是法院认为微信朋友圈和QQ空间存在实质性差异，需要得出不同的结论。那这两项产品在技术角度上是否存在如此大的差异，通过下述表格可以作出清晰的结论。
表1：QQ空间和微信朋友圈部分特征对比34
比较内容 | QQ空间 | 微信朋友圈 |
主要终端 | 电脑和移动端 | 手机、平板电脑等移动端 |
产品特点 | 大而全，用户可同时处理类型各异和内容庞大的信息，如同时聊天和玩游戏 | 小而精，用户处理的任务数量、精准度和复杂性有限，但须在移动情境下实现友好的用户体验 |
目标客户 | 功能纷繁复杂，满足青少年探索和好奇的欲望，对其更有吸引力 | 简洁实用，更适合成年人 |
社交定位 | 有熟人也可有陌生人，相对较杂 | 偏向熟人社交，私密性较好 |
添加好友方式 | 手机号、QQ号、附近的人、漂流瓶、二维码、面对面、群聊 | |
邮箱、按条件查找 | 微信号、摇一摇、雷达加朋友 | |
好友设置 | 拒绝他人加为好友、控制添加好友的方式、删除好友、加入黑名单 | |
个人空间设置 | 所有好友可见、选中好友可见 | |
所有人可见、答对问题可见、仅自己可见 | 选中好友不可见、允许陌生人查看十张照片、允许好友查看朋友圈的范围（最近半年、最近三天、全部） | |
照片设置 | 所有好友可见、选中的好友可见、选中的好友不可见、仅自己可见 | |
所有人可见、回答问题可见、允许转载、允许好友圈人、对访客隐藏拍摄时间和相机信息 | 无 | |
从QQ空间和微信朋友圈的特征对比可以看出，QQ空间和微信朋友圈在添加好友的方式、好友设置、空间/朋友圈设置和相册/照片设置上存在大量的共性，当然也存在一些不同的特点。用户如果采用最严格的隐私策略，都可以阻止任何人看到自己个人空间的内容。如果用户采用最宽松的隐私策略，则QQ用户理论上可以向任何一个能够找到自己QQ空间的用户开放所有内容，并且由于QQ支持分类查找，故寻找更为容易。微信用户则理论上只能让非好友看到不超过10条朋友圈中的照片内容。另外，QQ空间也允许好友转载，从而扩大扩散范围。根据对比结果，QQ空间似乎更符合现有设计中对不特定公众公开的要求。
不过，微商是将朋友圈作为商品销售的平台，秉持的是最大开放原则，他们完全可以通过一些技术操作弥补微信朋友圈和QQ空间之间的这点差异。能够为不特定的公众所知意味着公众想知晓就能知晓，而不是实际上每个公众都已经知晓了。目前QQ好友的上限是3000人，微信则是5000人，该容量对很多微商来说已经足够。微商完全可以通过允许他人成为自己微信好友的方式，实现自己朋友圈向对方公开。如果用户数量超过了5000个，那只要再申请一个微信号作为“分身”，在该号码中上传同样的内容就可以实现。另外，微信支持通过QQ账号加为好友，而微商也往往都同时使用QQ，故也可以将哪些找到自己QQ号的用户也发展为自己的微信好友。
需要强调的是，微信朋友圈中的内容其实也并不排除被好友对外转发。2018年1月，某女律师在朋友圈中炫富言论被他人截图发到互联网上，最终引发了广大吃瓜群众的强烈围观，就是一个典型的例子。在实践中，用户如果对微店中的某项产品特别满意，往往会通过截屏或直接下载转发的方式向自己的好友推荐，从而一传十十传百，实现人际营销。根据美国哈佛大学心理学家斯坦利·米尔格伦（Stanley Milgram）的“六度分离”（Six Degrees of Separation）理论，任何两个欲取得联系的陌生人之间最多只隔着6个人，便可完成两人之间的联系。35
从上述分析可知，微信朋友圈和QQ空间之间并不存在难以改变的实质性差异。由于法院的判决是建立在事实和法律这两个基础上，故要探究法院为何会作出迥异的判决，还需要在这两个基础上进行分析。
20 参见泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第1218号民事判决书。
21 参见成都市中级人民法院（2014）成民初字第855号民事判决书。
22 参见义乌市人民法院（2014）金义知民初字第289号民事判决书。
23 参见义乌市人民法院（2014）金义知民初字第762号民事判决书。
24 参见上海知识产权法院（2015）沪知民初字第769号民事判决书。
25 参见义乌市人民法院（2014）金义知民初字第710、711、714、716、718、719、721~723、727、729、731~733号民事判决书。
26 广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第517、518号民事判决书。
27 参见佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第334、336~338、418、419号民事判决书。
28 参见上海市高级人民法院（2015）沪高民三（知）终字第32~37号民事判决书。
29 参见北京市高级人民法院（2017）京行终3957~3959、3961、3970、3971、3973、3974号行政判决书。
30 参见广东省高级人民法院（2017）粤民终1692~1695、2072~2074号民事判决书。
31 参见广东省高级人民法院（2017）粤民终1843、1846号民事判决书。
32 参见北京知识产权法院（2016）京73行初2954号行政判决书。
33 参见温州市中级人民法院（2017）浙03民初400号民事判决书。
34 本表格部分内容源自杨正瑭：“QQ与微信的功能及用户体验比较分析”，《中国新通信》2016年第4期，第10~11页。
35 参见朱亚丽：“‘六度分离’假说的信息学意义”，《图书情报工作》2005年第6期，第59~61页，廖新媛、陈敦旭：“从六度分离理论看网络深度营销价值”，《商业研究》2009年第7期，第11~13页。