对赌协议（二）：效力及履行

本节目次
（二）对赌协议的效力及履行
1.股权回购式对赌
2.金钱补偿型对赌
（二）对赌协议的效力及履行
对于投资方与被投资公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。投资方与被投资公司订立的“对赌协议”是否有效？
《九民纪要》第5条第1款规定，投资方与被投资公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，被投资公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。换言之，《九民纪要》不再直接否定 “对赌协议” 的效力，而是在尊重商事交易中当事人平等协商、意思自治所缔结的合同关系的基础上，根据被投资公司的具体情况考察 “对赌协议” 履行的可能性，这也体现了资本维持原则的基本要求。
1.股权回购式对赌
投资方请求被投资公司回购股权的，法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，被投资公司未完成减资程序的，法院应当驳回其诉讼请求。换言之，股权回购式对赌中，可履行性的判断标准是“公司是否已经履行了减资程序”。通过减资程序，公司债权人的利益得到了保护，否则，投资方请求被投资公司回购股权的，不予支持。此外，需要进一步说明的是，由于减资需要代表三分之二以上有表决权的股东通过，一旦发生纠纷，股东会极有可能无法正常召开。为避免上述无法履行减资程序导致的无法完成股权回购的风险，在签订《投资协议》时，需要专门针对减资程序及其相关责任进行明确约定。
2.金钱补偿型对赌
投资方请求被投资公司承担金钱补偿义务的，法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，被投资公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后被投资公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。换言之，为避免“抽逃出资”，金钱补偿型对赌中，可履行性的判断标准是“公司是否有足够利润支付补偿款”。
只有在被投资公司有可以分配的利润的情况下，投资方的请求才能得到全部或部分支持，当然，起诉时被投资公司不具有可以分配的利润，或者可以分配的利润不足以完全清偿的，今后具备时，投资方还可以依据新的事实另行提起诉讼。此外，需要进一步说明的是：第一，这里的利润，不仅包括被投资公司当年的利润，而且也包括被投资公司之前的剩余未分配利润。第二，为避免纠纷发生后，被投资公司无法形成有效的分配决议，在签订《投资协议》时，需要专门针对分配决议的形成及其相关责任进行明确约定。
参考文献：
1.最高人民法院民二庭 编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版。
2.刘 燕：《“对赌协议”的裁判路径及政策选择——基于PE/VC与公司对赌场景的分析》，载于《法学研究》2020 年第2 期。
3.王毓莹：《对赌纠纷裁判的法律适用逻辑与诉讼体系定位》，载于《华东政法大学学报》2021 年第5 期。