集资诈骗罪中非法占有目的的认定

近年来非法集资案件频发，司法实践中有的案件认定为集资诈骗罪，有的则认定为非法吸收公众存款罪，两罪最显著的区别在于行为人是否具有非法占有目的。而非法占有目的属于责任要素之主观要素，历来都是司法实践中的难点，为此最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款和最高检公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》均采用列举式的方法列举了可以作为认定为非法占有目的依据的一系列行为。
司法解释和相关规定均从客观方面来分析和判断行为人是否具有非法占有目的，笔者以为，判断行为人是否具有非法占有目的，主要可以从以下三个方面考察：
一、集资的目的
集资的目的是指为什么而集资。根据司法解释的规定，集资是否为了生产经营活动是判断行为人主观上是否具有非法占有目的的依据之一，如果行为人虽然采用了非法手段集资，但行为人将所募集的资金都用于或者大部分用于生产经营活动，而不是用于其他活动，如违法犯罪活动、挥霍、还前债等，就不能认定行为人具有非法占有目的。应当指出，集资时生产经营活动项目在集资后被改变，资金被用于其他生产经营活动，此时如何判断行为人是否具有非法占有目的。
笔者以为，司法解释没有将集资时项目是否确定作为认定行为人具有非法占有目的的依据，而是将是否用于生产经营活动作为行为人是否具有非法占有目的的认定依据，主要是因为经济活动中情况比较复杂，不能一概而论，如果行为人行为人吸收资金后，因项目变更或者产生新项目而改变资金用途，资金仍用于合法生产经营活动的，此时自然不能理解为行为人非法占有了该资金，行为人集资的目的仍属于为了生产经营活动，即便最终经营管理不善导致大量资金无法返还的，也不能认定为行为人具有非法占有目的。
集资的目的是用于生产经营活动，但该生产经营活动应当是指可以期待的能够如约实现盈利并具有如约为投资人兑付的能力，即以行为人将所募集的资金用于生产经营活动所产生的盈利是能够保障投资人的利益为条件，如果行为人以明显不合理的高额利息为诱饵，集资成本明显高于正常的盈利能力和水平，生产经营活动的盈利能力明显不具有实现投资人利益的现实可能性，或者行为人将所募集的资金用于生产经营活动不成比例的，即小部分资金投入生产经营活动，盈利能力不能保障投资人利益的，致使所募集的资金不能返还投资人的，此时行为人的集资目的就不能认定为用于生产经营活动，行为人从非法集资开始就已经意识到到期无法兑付投资人本息，意识到无法实现投资人的利益，不可能返回所募集资金本息，如果仍采用诈骗的方法集资，主观上就具有了非法占有目的，构成集资诈骗罪。
二、募集资金的实际用途
资金的实际用途是认定集资诈骗罪的关键事实，从资金的实际用途可以反映出行为人的主观内容，从而认定行为人是否具有非法占有的目的。
资金的使用关系着投资人的利益，用于具有盈利能力的生产经营活动，使投资人具有获取可以期待的利益是投资人投资的根本目的。虽然也有因为市场风险导致到期不能兑付投资人本息的情形发生，但这属于正常的经济活动风险，行为人主观上不具有非法占有目的。如果行为人集资采用的方法具有非法性，则以非法吸收公众存款罪论处，而不成立集资诈骗罪。在司法解释认定集资诈骗罪而例举的几种情形中可以看出，这几种情形导致投资人根本无法获取相应的本息或者投资人所承担的风险超出了经济活动规则和法律允许的范围，导致集资款不能返还。如1、不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例；2、肆意挥霍集资款；3、将集资款用于违法犯罪活动的；4、对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；5、归还本息主要通过借新还旧来实现这五种情形，它们的共性就是盈利能力明显不足或者根本没有盈利能力，无法保障投资人的利益，结合行为人采用诈骗的方法集资，可以认定行为人具有非法占有目的。
关于将集资款用于违法犯罪活动情形的认定，是否要求具备“集资款不能返还”这一条件？如果行为人将非法集资的资金用于违法犯罪活动后归还了投资人本息，是否还应数罪并罚？最高法的司法解释第四条第二款第（四）项中没有规定“集资款不能返还”这一条件，在其他六项规定中均规定了集资款不能返还或者逃避返还的定罪条件，是否意味着该司法解释第四条第二款第（四）项规定的情形无须“集资款不能返还”这一条件，无论是否返还均以集资诈骗罪论处。笔者认为，集资诈骗犯罪必须具有非法占有目的，而认定非法占有目的，则主要是根据行为人的客观方面作判断，不能返还以及逃避返还是认定非法占有目的最关键的事实依据。
如果行为人将资金用于违法犯罪活动，但在案发前已经将所集资金归还投资人，再认定行为人具有非法占有的目的则存在事实上和法律上的障碍。根据最高法的司法解释第五条第三款规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除，即这部分数额不再认定为集资诈骗罪中的犯罪数额。该条规定没有对集资款的用途作区分，应当适用于对集资诈骗罪的所有情形。
最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也规定，行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为非法占有目的：（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；……但应当将案发前已归还的数额扣除。在该规定中，造成数额较大资金不能归还，并具有第（4）项情形的，是认定金融诈骗罪的必要条件。因此，司法解释第四条第二款第（四）项规定的情形仍然要求具备“集资款不能返还”的定罪条件，如果该情形中行为人在案发前已经归还投资人本息，则可以考虑认定为非法吸收公众存款罪与其他犯罪数罪并罚。
三、集资款的去向
集资款项的去向，也是认定行为人是否具有非法占有目的的关键事实，这反映了行为人对待集资款的心里活动，行为人的态度决定了行为人的主观方面，并通过行为人的行为反映出来。最高法的司法解释规定了几种可以认定行为人具有非法占有目的的情形：1、携带集资款逃匿的；2、抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；3、隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；4、拒不交代资金去向，逃避返还资金的。
上述四种情形均反映出行为人对待集资款的态度是逃避返还，行为人主观上不具有返还集资款的意愿，也就表明了行为人具有非法占有该集资款的主观目的。
在司法实践中,通常会遇到非法占有目的是在什么时候产生的问题，根据行为与责任同时存在的法律原则，是否要求行为人在实施非法集资时就已经产生了非法占有的目的，如果行为人在非法集资后才产生非法占有的目的，是否仍构成集资诈骗罪。如司法解释规定的几种逃避返还集资款的情形，均属非法集资后所实施的行为，要判断行为人实施上述行为的主观目的是在之前非法集资时就已经产生还是在非法集资后才产生，很难作出界定和区分。最高法的司法解释也只是作了原则性的规定“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定，行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪处罚。”笔者以为，就非法占有目的何时产生，需要根据具体案件的具体事实进行综合分析和判断，如客观上不能返还集资款的，则需要根据非法集资的目的，融资项目的真实性和盈利能力，资金的实际用途、去向以及归还能力等事实来综合分析判断。
而上述四种情形，如果行为人有能力归还集资款而采用上述方法逃避归还，表明行为人不愿返还集资款，不愿返还比不能返还更能反映行为人的主观上具有非法占有目的，以集资诈骗罪论处不违反行为与责任同时存在的法律原则。