以外卖骑手为例——论证工伤认定存在的困境与出路

摘 要
随着时代的快速发展，互联网平台经济崛起，新型用工方式不断涌现，外卖行业飞速发展。那么，随之而来，外卖骑手的工伤风险问题也在众多社会现象中日益凸显。在法律法规尚未明确同步更新之前，其劳动关系该如何认定？劳动者的合法权益能否得到有效保障呢？这些一系列的问题发人深思，本文以外卖骑手为例，探讨外卖骑手工伤认定存在的困境，从而提出一些发展建议。
关键词：劳动关系 劳务关系 工伤认定
有着那么一群可爱的人，他们身穿颜色鲜亮的衣服，风雨无阻地为我们送来温热可口的饭菜。然而，他们在送餐途中却可能会遇到各种各样的风险。他们中的有些人在配送过程中不幸发生意外，因劳动争议诉至法庭，却没有被法院认定为工伤。那么到底如何才能保障外卖骑手的合法权益呢？让谁来为外卖骑手的工伤买单呢？
一、工伤认定
（一）概念
工伤是工作伤害的简称，亦称职业伤害，是指生产劳动过程中，由于外部因素直接作用而引起机体组织的突发性意外损伤，如因职业性事故导致的伤亡及其急性化学物中毒。根据国家规定，执行日常工作及企业行政方面临时指定或同意的工作，从事紧急情况下虽未经企业行政指定但与企业有利的工作，以及从事发明或技术改进工作而负伤者，均为工伤。
1921年国际劳工大会通过的公约中对“工伤”的定义是：由于工作直接或间接引起的事故为工伤。1964年第48届国际劳工大会也规定了工伤补偿应将职业病和上下班交通事故包括在内。因此，当前国际上比较规范的“工伤”定义包括两个方面的内容，即由工作引起并在工作过程中发生的事故伤害和职业病伤害。有一个重要特征，即工伤只存在于劳动关系中。
（二）法条规定
1953年1月2日政务院修正公布的《中华人民共和国劳动保险条例》规定：工人与职员因工负伤，其全部诊疗费、药费、住院费、住院时的膳食费与就医路费均由企业行政负担；医疗期间工资照发；确定为残废时，视其残疾程度，由劳动保险费中按月付给因工残疾抚恤费或因工残疾补助费。
《工伤保险条例》第十四条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（4）患职业病的；（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（6）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
《工伤保险条例》第十五条的规定：职工有下列情形之一的，视同工伤：（1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第(1)项、第(2)项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第(3)项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
《工伤保险条例》第十六条规定，职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（1）故意犯罪的；（2）醉酒或者吸毒的；（3）自残或者自杀的。
二、劳动关系的认定
（一）确认劳动关系的三原则
现有法律规定并未对劳动关系进行明确定义。上海市高级人民法院民一庭在2002年2月6日发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中说：“劳动关系是以劳动给付为目的受雇人与雇佣人之间的关系，除了债的经济要素之外，还有身份上的隶属关系。这种身份上的隶属关系是劳动关系与其他民事关系的最大区别。”
实践中，劳动关系的认定不仅要进行形式审查，还要进行实质性审查。形式审查即审查双方是否达成了建立劳动关系的合意，可结合劳动合同或其他书面协议、工资支付凭证、社保记录、工作证件等进行判断。实质性审查则主要是根据行政部门和司法部门的相关规定，从构成劳动关系的要件进行实质性审查。仲裁实践中适用的是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的规定，该规定确立了认定劳动关系的三原则：
①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。
②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。即劳动者与用人单位之间是隶属关系或从属关系（管理与被管理）的关系。
③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
（二）认定存在隶属关系或从属关系
①组织从属：劳动者的工作时间、工作地点等由用人单位分配、安排，劳动者听从单位有关工作的指令；用人单位对劳动者进行考勤管理；劳动者受用人单位规章制度管理、约束；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。
②经济从属：劳动者为用人单位提供劳动并由单位支付报酬；用人单位为劳动者缴纳各项社会保险费；劳动者享受绩效工资和奖金等其他福利待遇。
③人格从属：用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件；允许劳动者以用人单位员工名义工作或不做反对意见。
三、有关外卖骑手认定工伤的司法实践
（一）基本案例
【案例索引1】
葛小广与天津沃趣人力资源有限公司劳动争议二审江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民终8795号
【基本案情】
一审法院认为，葛小广与天津沃趣人力资源有限公司之间不存在劳动关系，认为被告不是适格主体。上诉人葛小广不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初3933号民事判决，提起上诉。
【法院观点】
根据《劳动和社会保障部<关于确立劳动关系有关事项的通知>》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。首先，从上诉人与被上诉人签署的协议能否被认定为劳动合同来看，双方签署的协议名称为《劳务协议》，且在协议中明确约定葛小广与沃趣公司之间的关系为劳务关系，协议排除适用《劳动合同法》的调整，仅适用《劳动法》、《民法通则》。上诉人在注册成为美团众包骑手用户时，亦对双方《劳务协议》的内容进行了阅读，其作为完全民事行为能力人对上述协议的内容与含义亦具备充分的认识理解能力，对双方形成的系劳务关系应予知晓。故从涉案协议名称内容等方面来看，双方并未就形成劳动关系达成合意。其次，从被上诉人是否对上诉人进行人事管理来看，上诉人在提供劳务时，可自主选择工作时间，对APP平台推送的派单，上诉人也可选择性的接受，被上诉人对上诉人是否必须接受派单亦未做强制要求，亦不对其完成的业务量及出勤天数存在考核与管理。与劳动关系中用人单位对劳动者进行制度化的人事管理、工作监督，劳动者与用人单位存在较强的人身依附性相比，强度有较大差别。此外，从上诉人获取报酬的情况来看，其工作内容不受固定时间的约束，劳动报酬系按照其自主接单的工作量结算，报酬确定后的支取时间亦是由上诉人自主决定，不同于劳动法律、法规、规章规定的劳动报酬给付要求。综上，上诉人与被上诉人之间的法律关系不是劳动关系。
【案例索引2】
光鑫与山西权泰机械设备有限公司劳动争议纠纷案山西省阳泉市城区人民法院（2020）晋0302民初11号
【基本案情】
原告光鑫驾驶由单位(山西权泰机械设备有限公司)提供的二轮电动车送餐途中，经过平定东方驾校路段左转过程中，被由东向西驶来的越野车撞伤，原告在工作时间因工作原因履行工作职责受到意外伤害，原告认为属于工伤，要求确认原、被告之间存在劳动关系。
【法院观点】
本院认为，被告与北京三快在线科技有限公司签订的美团外卖合作协议，与原告签订的美团外卖送餐承包协议书是双方真实意思表示，对双方均有约束力，双方均应按合同约定履行。本案中，根据被告在与北京三快在线科技有限公司签订的美团外卖合作协议中约定被告在约定区域内进行美团外卖平台的运营工作，被告按照北京三快在线科技有限公司要求的标准及配套设施组建专门配送团队，并自行依据相关法律法规的规定进行配送团队的管理；按照北京三快在线科技有限公司制定的规则和标准，组织被告配送团队完成已签署协议且需平台协调配送的商户的日常订单的配送，美团外卖在经营中，对外卖配送骑手有着装要求，顾客对外卖配送骑手有评价机制，可认定被告对作为外卖配送骑手的原告进行劳动管理。原告作为外卖配送骑手根据美团外卖APP派发的订单进行外卖配送，劳动报酬由被告进行计件发放，按月结算，原告从事被告安排的有报酬的劳动，原、被告之间的关系符合劳动关系的一般特征，故原告要求确认原、被告之间存在劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。被告辩称原、被告不存在劳动关系的，但与其提供的美团外卖合作协议双方的约定明显相悖，故对被告的辩解理由，本院不予采信。
（二）案例分析
1、外卖骑手的工作模式
2020 年，在全国外卖市场份额中，美团占比 67.3%，饿了么占比 26.9%，互联网外卖行业基本保持原有的“631”格局。据笔者了解，外卖市场的两大巨头不论是美团，还是饿了么，骑手的类型都分为两种——众包和专送。专送为全职，众包可兼职。
以美团为例，众包的用工形式涉及的主体包括：美团众包平台（即“美团”）、配送公司（一般为第三方人力资源公司）、网约配送员（骑手）、支付技术公司（提供支付结算账户）。在注册成为一名众包骑手时，签署的协议有：美团平台和骑手的《众包平台服务协议》《隐私政策协议》、配送公司和骑手的《网约配送员协议》、支付技术公司和骑手的《钱袋宝支付服务协议》。
2、骑手和美团是劳动关系吗？
从美团平台和骑手的《众包平台服务协议》、美团平台和配送公司《平台服务协议》可知，骑手和美团不构成劳动关系。在美团的这种商业模式中，美团始终将自己定位为提供配送服务供需信息的平台，即为商户和用户提供交易平台的网站。也就是说，美团仅为网站的经营者，众包骑手为第三方配送公司所雇佣。美团彻彻底底的撇清了自己的关系。实践中，大多法院也是这样认定的。
3、骑手和配送公司是劳动关系吗？
在实践中，确认劳动关系案件的审理更重要的是实质性审查，即双方实际履行情况。但就检索结果来看，对于众包骑手，大多数法院倾向于认定双方不存在劳动关系，或仅存在劳务关系。持此观点的裁判者主要是从以下几方面进行判定：双方签订的是《业务外包协议》或《劳务协议》或《外卖配送承揽服务协议》等其他协议，并未就形成劳动关系达成合意。
工作时间和工作量自由安排：自主决定是否接单以及接单多少，系统派单可拒绝，无业务量要求，无考勤制约。以工作量和工作效果作为计算劳动报酬的依据，不同于劳动关系中劳动报酬结算标准。自备劳动资料：交通工具自己提供。
对于专送骑手，法院倾向于认定存在劳动关系。持此观点的裁判者主要是从以下几方面进行判定：虽然签署的依然是其他民事协议，非劳动合同，但工作时间和工作地点固定，系统派单。有考勤制度，上班前需到站点报到，请假需申请，有全勤奖。工资按月结算，或有底薪。有着装要求、评价机制。在认定劳动关系时，必要的一条是骑手工资由配送公司支付。
四、外卖骑手的工伤风险特征分析
（一）外卖骑手基数大、增速快
据统计，自2019年5月，美团外卖上线“美团配送”业务以来，美团配送的骑手和订单规模便与日俱增。据美团配送方面表示，截至2020年10月，美团外卖骑手全国总共399万左右。据《2020饿了么蓝骑士调研报告》显示，目前，饿了么平台骑手总数已超300万。同时受疫情影响，各大平台骑手数量呈大幅上升趋势。
（二）行业意外交通事故发生率高
因外卖配送服务对时效性的要求较高，外卖骑手大多驾乘成本低、灵活性高的摩托车或者电动车。但是电动车、摩托车的安全系数较低，外卖骑手在配送过程中往往面临着较高的风险。除此之外，外卖骑手为了提高送餐的效率，争分夺秒抢时间还常出现抢道、逆行、闯红灯等违规行为，其违规行为极大地提升了意外交通事故的发生率。一旦发生交通事故，就可能会给外卖骑手带来医疗、停工、伤残、死亡等一系列的风险。
（三）新型职业疾病高发
外卖骑手的薪酬模式为“按件计酬、多劳多得”。这样的模式往往会导致骑手们被迫开启“全年无休”模式，形成“隐性的强制加班”，工作时长远远超出正常行业。而且，外卖骑手的工作强度很大。骑手们在午饭和晚饭时段往往需要集中在一个小时内完成五六单甚至八九单的外卖取餐、等餐和送餐。长时间、高强度的工作易导致外卖骑手群体的过劳问题严重，产生一些常见的疾病，如胃病、颈椎病、腰痛、心脏病，有的甚至会因为压力较大产生心理疾病。
五、外卖骑手工伤认定的困境
（一）劳动关系难认定，没有统一的参保主体
前文所述，目前我国外卖行业用工关系大多属于劳务外包关系和众包关系。骑手与平台之间不是一种劳动关系，而是一种合作关系或者居间关系，复杂的用工关系导致雇主关系具有极强的模糊性 ，雇主关系模糊将导致针对外卖骑手群体的劳动关系认定困难，致使其缺少参保主体。
（二）难以确定社保缴费基数
根据社会保险管理相关规定，企业单位应以经有关部门核定的上年度单位职工月平均工资为社保缴费基数。然而，外卖骑手因其群体工资收入不稳定和流动性强的职业特性，即使明确率参保主体，也无法确定社保缴费基数。
（三）骑手群体保险意识不强
研究所指出的，“外卖四大核心主体有各自的利益诉求，平台追求订单量（抽成），商家追求销量，物流追求收入，用户追求准时”。这种普遍共识之下，骑手是实现所有利益诉求的关键。即使现行的工伤保险制度允许外卖骑手群体参与，他们也大概率会选择同单位协商，约定将企业缴纳的保费直接转化为当期收入。
（四）外卖骑手工伤认定取证较难
在实践中，当工伤事故发生后，平台往往以外卖骑手没有签订劳动合同或者不存在事实上的劳动关系为由不为受伤骑手申报工伤认定。骑手个人申报时，又提供不出有效证据。这就要靠工伤认定工作人员去调查取证，但调查取证需要根据工作时间和工作地点等要素才能判断是否可认定为工伤，然而外卖骑手的工作时间和工作地点等要素不固定，难以取证，导致外卖骑手群体的工伤认定难以进行。
六、外卖骑手工伤认定的出路
（一）政府主导，转变思维，完善相关立法制度
国家人力资源与社会保障部门尽快建立健全相关法规制度，做好外卖骑手职业伤害保险制度建设的裁判员。比如，考虑对《劳动法》中有关内容进行合理修改和完善，将保护标准从劳动关系扩展到“劳动”，使“劳动”直接纳入保护基准。充分利用劳动法律协调好外卖骑手的劳动和社会保障权益，同时解决完善“五险”不能分缴的难题，尽快建立可分项缴纳的社保缴纳规则。
（二）外卖平台重视工伤预防，进行规范管理
外卖平台一方面应加强工伤预防工作，强化外卖骑手安全意识，开展专业培训；建立安全保障体系，做好事故防范保障工作；制定工伤事故应急预案，提升平台处置事故的能力；积极参加工伤保险，并对外卖骑手进行一定的技能培训，向骑手普及相关知识，尽可能减少事故带来的损失。另一方面，积极促进“按件计酬、多劳多得”模式的改变，从根本上维护外卖骑手的切身利益。
（三）平台、第三方用人单位加强合作，主动承担责任
因外卖用工机制的复杂，为避免出现雇主、劳动关系难以确定的情形，第三方用工单位与外卖平台之间应加强合作，商量出一套较为全面的骑手参保主体制度，具体确定在一个普通人注册成为一名外卖骑手时的参保责任主体。比如：第三方用工单位直接与外卖骑手签订劳动合同，主动为其参保。或着直接由外卖平台与骑手签订劳动合同，担负起为骑手购买工伤保险的责任。
（四）保险公司发挥专业优势，担负起社会责任
保险公司应充分发挥技术和专业经验的优势，在发生纠纷事故时利用大数据实现快速调查、理赔。在事故报备、数据收集、劳动能力鉴定等方面加强与人社行政部门、外卖平台、劳动能力鉴定机构的衔接、配合。
七、结 语
工伤保险是对外卖骑手的兜底性的保障，也是他们发生意外后重要的救济手段，更何况不仅仅是外卖骑手，还存在跑腿、闪送等新型经济的崛起。然而在现实中，外卖骑手群体们的工伤认定存在层层阻碍。笔者认为，新经济的兴起最大的受益者是平台和企业，作为外卖平台和第三方用人单位应当展现其更大的责任和担当，同时法律法规也要尽快健全完善，实现工伤认定及保险赔付全覆盖。只有相关的权益保障措施不断完善，才能真正帮助这些外卖骑手群体们走出工伤认定的困境。