违反先合同义务责任认定及赔偿范围探究

编写人
上海市松江区人民法院 田一夫
裁判要旨
在合同缔结过程中，违反先合同义务的一方因缔约过失致使合同义务不能正常履行，另一方主张对方承担缔约过失责任的，应予支持。违反先合同义务所产生的缔约过失责任，不以合同是否有效、成立为前提。因缔约过失责任造成的损失，违反先合同义务一方对另一方的损害赔偿范围，包含固有利益和信赖利益。对赔偿范围的认定，应在公平原则的指引下，同时以过失相抵、损益相抵、减损等规则进行规制。
基本案情
原告（上诉人）苏州旺德福餐饮管理有限公司（以下简称旺德福公司）诉称：
2015年10月28日，被告上海企福物业管理有限公司（以下简称企福公司）与上海镁汉企业发展有限公司（以下简称镁汉公司）签订《房屋租赁合同》，被告承租镁汉公司房屋用于经营餐厅。
2016年7月12日，原被告签订《合作协议》，就原告经营该餐厅合作模式、利润分成等作出约定。
同日，原被告及镁汉公司另行签订一份《房屋租赁合同》，约定原由被告承租的房屋转由原告经营，原告向镁汉公司支付租金。
然而在原被告合作期间，被告违约，未兑现原告独家经营的承诺，未配合办理食品经营许可证，食堂潜在用餐人数远低于约定数。
上述问题尚未解决，食堂所在房屋又被查封、拍卖，造成原告无法继续经营。
原告为经营产生大量投入，主张的违约金不足以填平损失，不足部分应由被告承担赔偿责任。
基于上述事实和理由，原告提出如下诉讼请求：
1.被告企福公司支付原告旺德福公司违约金40万元；
3.被告企福公司赔偿原告旺德福公司投入损失、经营损失40万元及可得利益损失10万元。
被告（被上诉人）企福公司辩称：不同意原告的诉讼请求。1.双方确实签订过《合作协议》，但被告并非无故终止合同，故被告不应承担违约责任；2.被告在三方的《房屋租赁合同》中是轮候承租人，不承担出租房屋的瑕疵担保责任。对原告无法继续承租的损失，原告也另案起诉过镁汉公司并得到法院支持。原告的损失已经得到补偿，无权再向被告主张；3.关于原告所述的独家经营，被告在合作期间并未在园区内许可其他第三方开设餐厅，履行了排他性管理义务。关于食品许可证，被告仅是配合办理，协助原告，而非被告负责办理；4.原告自主经营、自负盈亏，原告经营不利产生损失不应由被告承担，即使被告在协议履行过程中存在违约，原告主张的违约金也过高，也请求法院依法调整。
法院经审理查明：
一、2016年7月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作协议》一份，约定双方就甲方食堂合作经营事宜共同协商达成协议。《合作协议》签订前，被告已对食堂进行装修，采购空调、监控、厨房等设备，支出279万余元。双方协议签订后，原告入驻约定的食堂，经必要准备后，食堂于2016年8月开始营业，但卫生许可证于2017年12月才办理完成。原告经营至2018年5月，因江田东路185号3号楼被司法拍卖，买受人不同意原告继续经营，原告退场。原告退场时，原被告为食堂经营投入的设备、物资等各自取回或处置。原、被告均确认，原告实际只支付了被告第一期转让费30万元，支付日期为2016年7月28日。其中，10万元为保证金，转为支付原、被告及镁汉公司间《房屋租赁合同》项下的10万元保证金。
二、2015年10月28日，镁汉公司与被告签订《房屋租赁合同》一份，约定镁汉公司将坐落于江田东路185号3号楼底的房屋出租给被告使用，用途为园区配套餐厅使用；租赁期限为自2015年11月1日起至2021年10月31日止。2018年8月6日，本院立案受理旺德福公司诉镁汉公司及第三人企福公司房屋租赁合同纠纷一案，该案中原告提出诉讼请求，镁汉公司返还保证金10万元、支付违约金10万元并赔偿设备损失46.0399万元。本院经审理，于2019年1月11日作出（2018）沪0117民初13419号民事判决书，判令：确认苏州旺德福餐饮管理有限公司与镁汉公司就坐落于本区江田东路185号的3号楼底层东边房屋签订的《房屋租赁合同》于2018年5月解除；镁汉公司支付违约金10万元、返还保证金10万元；驳回苏州旺德福餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。该判决现已生效。
三、案涉的江田东路185号3号楼底房屋原权利人为案外人上海宏邦化工有限公司（以下简称宏邦公司）。2015年4月21日，本院作出（2014）松民二（商）初字2861号民事判决，判令宏邦公司偿还上海胜华电缆（集团）有限公司（以下简称胜华公司）借款本金103,159,460元。该判决生效后，宏邦公司未履行付款义务，胜华公司申请强制执行，本院以（2016）沪0117执281号立案执行。在（2016）沪0117执281号执行过程中，本院于2016年2月23日在松江区江田东路185号张贴公告，责令宏邦公司于2016年2月29日之前履行义务，逾期不履行的，将对松江区江田东路185号1-13幢厂房予以评估、拍卖。该公告同时注明：占有上述相关房屋的案外人主张合法占有的，须在即日起5日内向本院执行局递交合法占有的书面凭证。逾期未主张的，请自行搬离。逾期未搬离的，将强制执行。2016年8月9日，本院又发出公告，载明因被执行人宏邦公司未按生效法律文书履行义务，本院依法查封了其名下案涉房屋。执行中，本院赴实地张贴执行公告，发现上述厂房由若干案外人租赁使用，且至今未提出执行异议，亦未腾退租赁房屋，故再次张贴公告，通知占有房屋的案外人于2016年8月19日之前迁出该房屋。2018年5月16日，本院再次发出（2016）沪0117执281号公告，并于2017年11月4日至11月7日对上述房屋（另含无证建筑物2幢）在公拍网上予以公开网络拍卖。现买受人上海劲苏实业有限公司于2017年11月7日以60,100万元的最高价竞得，本院也于2017年11月23日作出裁定确认上述房屋归买受人上海劲苏实业有限公司所有。据此，本院根据相关法律规定，限令被执行人宏邦公司及占有上述房屋的所有案外人在2018年6月10日前自行迁出上述房屋。
裁判结果
上海市松江区人民法院于2020年1月17日作出（2019）沪0117民初17667号民事判决：一、被告上海企福物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州旺德福餐饮管理有限公司损失5万元；二、驳回原告苏州旺德福餐饮管理有限公司其余诉讼请求。
宣判后，原告苏州旺德福餐饮管理有限公司提出上诉。上海市第一中级人民法院于2020年5月27 日作出（2020）沪01民终2265号民事判决：驳回上诉，维持原判。
法院认为
法院生效判决认为：本案的争议焦点在于：1.双方间《合作协议》履行过程中，被告是否违约，包括承诺办理卫生许可和原告独家经营；2.被告是否违反先合同义务，未充分告知合作食堂的重要信息；3.原告损失，包括实际损失与可得利益损失是否发生，如何分担。
一、原告举证不足以证实被告在《合作协议》履行过程中违约，原告违约金主张不能成立。
原告主张的被告违约情形主要包括：1.未配合办理食品经营许可证，未兑现原告独家经营的承诺及食堂潜在用餐人数远低于约定数。首先关于经营许可证方面，《合作协议》约定被告义务为协助原告办理卫生许可证，被告并不负有直接、主要的办理义务。原告主张被告未配合办理，则应提交相应催告的证据，或被告有能力、有条件为原告办理许可而拒不配合的证据，但原告并未就此证明，本院不予采信。2.关于独家经营的承诺，《合作协议》约定被告应将旗下园区的供餐业务全部授予原告经营管理，并做好“排他性送餐就餐管理工作”。原告主张在其经营的食堂之外，园区内还开办有一家小餐厅。但原告对该主张所提交证据证明不足，且原告在签订《合作协议》之前应当对园区餐饮业态有过考察，而《合作协议》中对被告履行排他性送餐义务的时间、期限并未明确；再者，即便小餐厅存在，也不能确定系被告授权其经营，仍不足以认定被告违反独家经营的承诺。3.关于潜在用餐人数，“潜在”二字本身表示的是一种可能性，而非现实性。原告终止经营、退场的真实原因在于食堂所在楼房被司法拍卖，买受人不同意原告继续经营，不能因此认定被告违约。原告关于被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
二、被告违反先合同义务，隐瞒合作食堂所在楼房被司法查封、将要被拍卖等重要事实，致使原告在未获得充分信息情况下与被告签订《合作协议》，被告给原告造成损失的，应当赔偿。
依据我国《合同法》第四十二条的规定，当事人订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。系争食堂所在的楼房所有权人宏邦公司因涉诉，楼房被多轮查封，该楼房经委托经营，原由被告承租，后协调变更为原告承租。本院于2016年2月到园区张贴过公告，说明因宏邦公司拒不履行判决义务，将对其楼房评估、拍卖，公告中还通知对楼房占有人应提供合法占有凭证，否则强制搬离。被告作为系争食堂所在园区的物业管理方，就此没有理由不知晓。被告在与原告签订《合作协议》过程中却未向原告披露楼房可能被评估、拍卖等事项，原告因此造成的损失，被告负有赔偿责任。
三、被告应赔偿原告损失5万元。
原告为证明其损失，提交原告上海分公司资产负债表及利润表、项目资金表等书证，因该些报表为原告自制，未经独立第三方审计，证明力不足，本院不予采纳。且即便该些报表反映内容属实，原告经营亏损，该亏损与被告未披露楼房被查封可能被拍卖的信息亦无直接关联。考虑到双方约定合作期限为6年，原告实际经营不足两年，原告实际为食堂经营支付过大额员工工资，原告遭受损失是确定的。在确定被告赔偿额时，本院综合以下因素考虑：1.原告自身存在过错。原告作为从事餐饮服务的专业企业，签订合同前应对拟经营的食堂所在物业产权情况进行必要的调查。被告虽有披露有关信息的义务，但原告自身疏忽，也应承担部分责任；2.原告于2016年7月入驻系争食堂准备开始经营，本院于2016年8月再到食堂所在园区张贴过公告，提示过要求占有人履行迁出义务等，而原告选择继续经营，应视为原告自愿接受风险，由此造成的损失主要应由原告自担；3.系争食堂内由被告装修，主要设备由被告投入，投入金额279万余元，被告以此投入参与合作。近两年间，被告实际从原告收取的转让费仅20万元，被告自身亦遭受较大的设备折旧损失等，如被告承担过大赔偿，有违公平；4.原告已另案起诉镁汉公司，就其经营损失主张过，生效裁判文书也判令镁汉公司赔偿原告损失10万元，原告损失已得到部分补偿。故本院依据公平和诚信原则，酌情确定被告赔偿原告损失5万元。
案例评析
本案所涉的法律关系在司法实践中较为普遍，案件处理的关键环节在于缔约过失责任的构成及过失责任一方赔偿范围认定问题。
一、在存续有效的合同中，违反先合同义务一方因缔约过失致使不能继续履行合同义务，另一方主张承担缔约过失责任的，应予支持。
（一）缔约过失责任的法律判断
缔约过失责任，“是于缔约之际，尤其是缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应以契约法原则负责。至于契约是否成立，此一可非难的行为与契约内容是否有关，在所不问”。“在合同订立过程中，一方因违背其诚实信用原则所应付的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担民事责任”。究其产生原因，系为弥补缔约阶段损害赔偿的缺失。以德国民法典为例，其中第一百二十二条规定了“意思表示无效或者撤销时，表意人对相信其意思表示有效而受损害的相对人或第三人，负赔偿责任。”缔约过失责任是民事主体在缔约过程中产生的民事责任，其所保护的是一种信赖利益。该种信赖利益，是合同中无过错方因合同不成立、无法有效履行等原因所遭受的实际损失。所以缔约过失责任系补偿性的司法救济，过错方应承担损害赔偿责任。
诚实信用原则作为民法中的基本原则，对社会交易的公正安全起着保驾护航的作用。同样，在合同缔结过程中也应遵守该原则。在此过程中，缔约双方由普通的关系转入特殊的信赖关系，虽然在此阶段合同并未成立，但正是基于诚实信用原则，当事人之间依然具有互相照顾、协调、保护、诚实等附随义务，此即先合同义务。如若违反了先合同义务，即构成缔约上的过失，致使合同不能成立，造成损失的应承担赔偿责任。
先合同义务以诚实信用、公平原则为基础，是两原则的具体化形态，囊括了缔约主体之间相互保护义务、通知义务、保密义务、协作义务以及欺诈禁止的义务等。先合同义务又可从主观和客观两个角度予以区分。主观义务，指在合同订立过程中，即合同成立前至生效后的期间内，缔约人自始至终均应秉持诚实信用原则进行洽谈磋商，以实现合同成立为追求目标，双方不能通过不正当竞争、刺探商业秘密等恶意行为破坏合同的成立。客观义务，为缔约人在订立合同过程当中，客观上应当作为或者不作为。
再看先合同义务的法律特征。首先，先合同义务是一种法定义务，缔约当事人在缔约过程中及合同生效前,基于诚实信用原则所承担的义务,与合同义务有着本质的区别。先合同义务并非产生于当事人的意思自治，而是由法律所规制。当事人对于先合同义务既不能事先约定，也不能约定排除，具有法律强制性。故先合同义务是一种法定义务，违反先合同义务的行为是违法行为而非违约行为。其次，先合同义务始于要约生效，终于合同生效。最后，先合同义务是一种合同附随义务，有别于合同义务。先合同义务伴随债的关系的发展而逐渐产生，其目的在于促成合同的有效成立。只有缔约当事人尽到了先合同义务，合同才能成立和有效，达到当事人的目的。
（二）缔约过失责任之法律构成
在法律评价上看以行为是否构成缔约过失责任，应当具备下列四要件：1.一方当事人违反了先合同义务。先合同义务以诚实信用原则为基础，如果一方当事人以损害对方利益为目的，假借订立合同进行恶意磋商，或以其他违背诚实信用原则的行为损害对方利益的，就违反了先合同义务。2.先合同义务的违反使相对方造成了信赖利益的损害，此处的损失仅指财产损失，不包括精神损害。3.当事人对先合同义务的违反具有可归责事由。违反先合同一方本身有过错。4.违反先合同义务和遭受损失之间需有因果关系，即该损失是由违反先合同义务引起的。
（三）我国《合同法》对缔约过失责任的种类规制
我国《合同法》第四十二条对当事人在订立合同过程中有关缔约过失以列举概括的形式进行了描述：1.假借订立合同，恶意进行磋商。在该情形中，行为人假借订立合同之名，恶意同对方进行磋商，最终目的是为了损害对方当事人的利益。缔约过失责任的关键因素在于，行为人是否有要订立合同的真实意思表示，其进行磋商的行为是否有使对方遭受损害的恶意，可以看出，“恶意”是缔约过失责任构成的关键。2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。缔约一方故意实施隐瞒行为或提供虚假信息，使对方当事人陷入错误认识而订立合同，由此给对方当事人造成损失的，行为人应当承担相应的赔偿责任。这种隐瞒行为本身已经超越了合同本身，实际上属于民事欺诈。合同因对方欺诈而并不能成立的，当事人享有请求对方承担责任的权利。3.其他违背诚实信用原则的行为。除上述情形外，缔约当事人有其他违背诚实信用原则给对方当事人信赖利益造成损失的，也会产生缔约过失责任。比如缔结合同时，要约人擅自撤销或变更要约，使对方遭受损失的，或在缔约过程中获知的对方的商业秘密的泄露或不正当使用，使对方遭受损失的，再如，根据诚实信用原则，基于当事人的缔约关系产生了协作、通知、照顾、保护和忠诚等辅助义务，当事人违反相应的义务并损害另一方利益的，等等。判断是否构成缔约过失责任的关键在于当事人的行为是否符合缔约过失责任的成立要件，合同成立且生效履行不会妨碍缔约过失责任损害赔偿的认定。
本案中，原告旺德福公司与被告企福公司签订了《合作协议》，被告将食堂排他性地授权给原告进行经营管理，双方对合作方式、权利义务关系、结算方式等进行了的约定。原、被告间《合作协议》依法成立、生效，按协议约定，被告以装修、厨房设备等投入与原告合作，收取转让费，食堂租赁则由原被告与镁汉公司签订《房屋租赁合同》，原告作为第一承租人。双方合作至2018年5月，因食堂所在的楼房被司法拍卖，无法继续经营，合作终止。系争食堂所在的楼房所有权人为案外人宏邦公司，因诉讼中的债务原因，其名下多处不动产被司法查封，案涉的江田东路185号3号楼底房屋经宏邦公司委托经营，原由被告企福公司承租，后协调变更为原告旺德福公司承租。法院在案涉园区进行过相关的公告程序，因宏邦公司拒不履行判决义务，故后续对该房产进行了司法评估、拍卖。在整个事件前后跨度内，被告作为系争食堂所在园区的物业管理方，应当对上述情形知晓。然而被告却违反先合同义务，在与原告签订《合作协议》过程中，未向原告披露楼房可能被评估、拍卖等事项，隐瞒案涉标的物查封在先、将要被拍卖等重要事实，致使原告在未获得充分信息情况下与被告签订《合作协议》，被告给原告造成损失。其行为完全符合缔约过失行为模式，原告旺德福餐公司依据《合同法》第四十二条第二项的规定，享有主张被告企福公司承担缔约过失责任的权利。需要注意的是，随着缔约过失责任理论的发展和完善，我国理论界、实务界已经有将缔约过失责任的适用条件扩展到合同有效场合的趋势，即判断当事人是否应承担缔约过失责任，应以当事人是否故意或者过失违反先合同义务为判断标准，而与合同是否成立及其效力情况无关。即在缔约过程中违反先合同义务并不必然造成合同不能缔结、不成立、无效、被撤销。本案中，原被告双方签订的《合作协议》合法、有效，但不影响被告违反先合同义务造成原告损失的认定，原告仍可以主张被告承担缔约过失的赔偿责任。
二、因缔约过失责任造成的损失，违反先合同一方对另一方的损害赔偿范围，包含固有利益和信赖利益，同时受过失相抵、损益相抵、减轻损失规则的限制。
（一）缔约过失责任的赔偿范围
关于违反先合同义务的法律后果，我国《合同法》中概括性的规定为“应当承担损害赔偿责任”。缔约过失的赔偿范围可分为固有利益和信赖利益。固有利益，又名维持利益，是指因违反保护义务，侵害相对人的人身权或财产权所遭受的损害。信赖利益损失可区分为直接损失与间接损失。直接损失有：缔约费用、准备履行所支出的费用、利息等。间接损失通常指善意的缔约过失受害人丧失与第三人另行订立合同的机会所产生的损失，包括标的物（如房屋、股权等）上涨的价格利益、保险合同中的保险金损失、劳动合同中的工资损失等。
信赖利益损害赔偿范围不仅包括直接损失，也应包括间接损失。这是“信赖利益”的内涵直接决定的。负有缔约过失责任的乙方，应当对受损害的乙方进行赔偿，赔偿应当以受损害的当事人的损失为限。这个损失包括直接利益的减少，如谈判中发生的费用，还应当包括受损害的当事人因此失去的与第三人订立合同的机会的损失。
（二）缔约过失责任赔偿范围之限定
对于缔约一方因违反先合同义务所承担的损害应当有所限定，否则将造成对受损害方权利的过度保护。这就涉及到固有利益和信赖利益的赔偿范围问题。固有利益损害一般是指在缔约过失责任中一方违反先合同义务（保护义务）而致相对方人身权、财产权的损害。当然，其中人身权损害的赔偿范围比较宽泛复杂，可比照《侵权责任法》的相关规定予以规制，其赔偿范围一般包含了医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费和必要的营养费等；另外，致人残疾的还包括残疾人生活补助费、残疾用具费、被扶养人生活费等；致死的还应当包括丧葬费、死者生前扶养的被扶养人的生活费等。但是，对固有利益的赔偿不包括精神损害赔偿。信赖利益的赔偿额应限于履行利益范围内。受损方的直接损失，由损害方直接对其赔付实际损失。比如双方为缔结合同而做出的必要支出；对于间接损失而言，虽然在司法实践中认定机会利益损失存在很大的难度，但如果受损方与第三人顺利订立合同，此合同可预见的正常履行后，受损方实际可获得的履行利益。以上情形可以被认定的话，那么根据公平原则，此情形下机会利益的赔偿也应控制在该履行利益的限度之内。
当然，对缔约过失责任损害赔偿范围，也可参照适用《侵权责任法》中的过失相抵规则、损益相抵规则与减损规则进行规制。1.过失相抵规则。即假如缔约合同中遭受损失的一方，对于损失的发生或者损失结果的扩大具有过错的，则可以减轻或者免除违反先合同义务一方的责任。在合同缔结过程中，如果缔约双方均具有缔约过失行为的，应就各自的过错分别承担相应的责任。此时可让双方赔偿责任的重合部分予以相互抵消，加害人只需就剩余部分赔偿另外一方。2.损益相抵规则。遵守先合同义务的一方因对方缔约过失而受损害，同时又基于此获益，则应在损害赔偿范围内扣除利益所获部分，赔偿义务人仅赔偿剩余部分。此规则对于平衡对方当事人的责任承担，避免受损一方扩大通过缔约过失赔偿利益具有重要作用。3.减轻损失规则。缔约过失受损方因自身原因使损失进一步加剧，对此部分缔约过失方不承担赔偿责任。当然该项规则的应用，也应同时具备相应的构成要件，即一方违反了缔约过失责任，受损方可采取补救措施，但未及时有效补救，最终导致损害结果加剧。
本案中，被告方因缔约过失责任而负有赔偿义务。在责任赔偿范围问题上，原告诉讼请求第三项为：被告赔偿原告投入损失、经营损失40万元及可得利益损失10万元。原告对自己所受损失部分举证的内容包括其上海分公司的资产负债表、利润表、项目资金表等书证。旺德福公司主张实际损失和可得利益损失，其要求企福公司支付包括房屋租金和员工工资在内的损失共计40万元。对于其主张的财务报表因制作主体为旺德福公司一方，所列金额明细没有经独立的第三方进行审计确认，且无其他证据予以佐证，作为证据本身的证明力补足，最终未被采信。另外从关联性看，上述财务报表所反映的原告经营亏损问题，与被告未披露楼房被查封可能被拍卖信息并不存在直接关联。即在此，被告违反先合同义务与被告经营存在的困难并无直接的因果关系。当然，法院对旺德福公司的损失存在予以确认，故对被告赔偿金额确认过程中，适用了过失相抵的规则。首先，旺德福公司是专门从事餐饮服务的企业，其本身应当了解餐饮行业相关情况，在签订合同前应对拟经营的食堂所在物业产权情况进行必要的调查。企福公司固然有披露有关信息的义务，此问题过错不能免除，但旺德福公司自身存在疏忽，具有过错，对此也应承担相应责任；其次，旺德福公司自2016年7月入驻系争食堂准备开始经营，法院于2016年8月再到食堂所在园区张贴过公告，提示过要求占有人履行迁出义务等，此法律后果即是推定相关人员已经获悉了公告中内容，原告应知营业存在终止的风险，确坚持经营，法律上即视为原告自愿接受风险，由此造成的损失主要应由原告自担；再次，案涉食堂的装修即主要设备购置均由企福公司完成，其投入资金达279万余元。在合同签订履行的近两年实践内，企福公司实际从旺德福公司收取到转让费仅20万元，同时被告自身亦遭受较大的设备折旧损失等，如企福公司赔偿金额过大，明显有违公平原则；第四，旺德福公司在另案中已起诉镁汉公司，且主张过相关经营损失，法院的生效裁判文书也判令镁汉公司赔偿了旺德福公司10万元损失，可知旺德福公司已获得部分补偿。故法院依据公平原则和诚信原则，并结合过失相抵的规则，酌情确定被告赔偿原告损失5万元。关于缔约过失责任的赔偿，向来不是公式化的操作，法官的自由心证和自由裁量在认定和调整赔偿范围，实现公平合理的赔偿结果上发挥着重要的作用。