浅析发明专利临时保护涉及的法律问题

《专利法》第13条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。这就是对发明专利申请的临时保护。
发明专利临时保护的对象是在发明专利公开后，授权之前这段期间，实施了发明专利的行为，需要支付专利权人适当的的费用，但是不属于侵犯专利权的行为。而在授权之后实施发明的行为则属于侵权行为。
在深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水公司，深圳市康泰蓝水处理设备公司一案中，最高人民法院在再审时将本案的主要争议焦点归纳为两点：其一，坑梓自来水公司在涉案发明专利授权后使用其在涉案发明专利临时保护期内向康泰蓝公司购买的被诉专利侵权产品是否侵犯涉案发明专利权；其二，康泰蓝公司在涉案发明专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务是否侵犯涉案发明专利权。
对于这两个问题，最高人民法院用在判决书中所表达的核心观点给出了回答：“专利法虽然规定了申请人可以要求在发明专利申请公布后至专利权授予之前（即专利临时保护期内）实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利。因此，在发明专利临时保护期内实施相关发明的，不属于专利法禁止的行为。在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许。也就是说，专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。”
根据该案，我们可以归纳以下要点：虽然申请人可以要求发明专利临时保护期内实施其发明创造的行为人向其支付使用费（见专利法第13条），但该使用行为不构成对该专利权的侵权；进而，在发明专利授权之后，使用、许诺销售、销售在该发明专利临时保护期内制造、销售、进口的产品亦不构成专利侵权。本文将从该指导案例出发，浅析发明专利临时保护涉及的法律问题。
一、权利主张滞后性
根据专利法的规定，请求临时保护期的使用费只能在专利授权之后进行主张。而且，如果请求人在专利授权之前就已经知道的，其诉讼时效自专利权授权之日起算。因此，临时保护费具有滞后性，在发明专利公开之后，至发明专利授权之前，即便请求人知道自己的发明专利申请要求保护的技术方案被他人实施，也不能通过诉讼主张自己的权利，而是只能在专利授权之后进行主张。该制度的设置，主要是为了避免错误的付费。因为，发明专利在公开后需要经过实质审查通过后才能被授权专利权，也就是说并不是每一项公开的专利申请最终都会获得授权。
而专利法第十三条的规定是：申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。也就是说，该条要保护的对象是针对获得授权的发明专利，在公开后授权之前所获得的保护。如果该发明申请最终没有获得授权，则不属于发明专利临时保护的对象。因此，必须要等到发明授权后才能确定请求人是否享有该项权利。
也有人不认可这样的制度设置，认为这样的制度对于专利权人非常不利，在临时保护期内申请人实际上没有任何“保障”，一切都要等到授权之后再说，认为救济手段的滞后安排是根本没有必要的。并提出，发明最终没有获得授权的原因有很多，而使用人无需付费只能是一个原因：申请专利的发明创造属于现有技术、不满足专利法第13条所说的“使用其发明创造”这一前提条件，使用公共领域里的“东西”当然无需付费。所以，救济手段的滞后安排是根本没有必要的。
然而笔者认为，根据民法的基本原理，权利人有权要求使用了属于自己的财产的其他民事主体支付相应的使用费。专利权也相当于一种特殊的财产，那么只有在使用了受专利权保护的技术方案时才能够要求其支付合理的费用。因此，不管出于任何原因，只要专利申请最终没有获得授权，那么申请人就不享有该财产权利，都没有要求支付使用费的权利。在专利未授权之前，是否享有该财产权利处于不确定的情况下，而要求使用人对该不确定的财产权利承担责任是不公平的，违反民法基本原理的。
也有观点认为，付费的滞后性，导致相关市场可能已经被使用人抢占了（该发明专利的技术进步性越小这种抢占的效果就越显著），即便专利权人此时能够顺利拿到临时保护期内的使用费，市场份额的损失对于权利人来说才是“致命的”、不可逆的损害。②
笔者认为，事实上，对于使用人而言，使用公开未授权的专利技术也是要承担相应风险的：1、一旦授权，就需要支付临时保护期内的使用费用。2、承担授权之后被禁止使用的风险。在此之前，通过生产制造的投入、宣传推广的投入，使应用该技术的产品成为企业的核心竞争力后，一旦被禁止使用，也将承担巨大的风险，甚至直接关系到企业的存亡。因此，从这个角度而言，付费的滞后性是平衡双方利益的一项制度设置，基于目前我国专利现状，也是合理的必然选择。
二、临时保护与专利授权之后的保护之间的关系
本案中，法院的判定理论是：将同一侵权人的制造、许诺销售、销售、使用侵权产品的行为视为一个整体，只要其具体的侵权行为发生在临时保护期内，其侵权行为即使延续到授权之后，也不构成侵权。例如在临时保护期内制造侵权产品不构成侵权，那么在授权之后继续销售、使用该产品也不构成侵权。当然，该延续必须是指针对同一侵权产品。
笔者认为，虽然专利法第11条规定了“制造、使用、许诺销售、销售、进口”五种侵权行为，但是，这5种侵权行为应该适用在不同的侵权行为主体或者侵权产品上。当面对同一个侵权产品时，针对该侵权产品所实施的制造、销售、许诺销售、使用、进口应视为同一侵权行为。也就是说，针对同一产品只能获取一次收费。如果制造行为、销售行为作为独立的侵权行为，分别计算授权费用，则会出现重复收费的情况，这与专利权用尽、合法来源抗辩的立法理念均产生矛盾。
因此，正如本案判定中的认定，当同一行为主体针对同一产品实施了侵权行为，只要其行为起始于临时保护期内，那么即使其行为延续到授权后，也是属于同一个侵权行为。临时保护期内制造产品需要支付使用费，在专利授权后销售同批产品还得承担损害赔偿，同时侵权人的销售行为被禁止实施。而其制造的目的也是为了销售，相当于对其在临时保护请内实施的行为也被禁止，违背了临时保护期的行为不属于侵权行为，不被禁止的立法本意。
①参见最高人民法院（2011）民提字第259号民事判决书。
②从最高人民法院第20号指导案例看发明专利的临时保护制度。