论医疗损害民事纠纷中医疗者的义务（上）

【编者按】这是一篇旧文，文章很有价值，但是数据是long long ago的了。因此，小编将近三年的数据发布如下，供参考：2011年，北京市法院系统共受理一审医疗损害责任纠纷案件894件，医疗服务合同纠纷案件126件；2012年分别为979件和118件；2013年分别为990件和162件。
一、引言
近几年来，我国因医疗损害而发生的民事纠纷愈来愈多。根据中国消费者协会的统计，1996年至1998年三年间，直接收到有关医疗纠纷的书面投诉总计328件，1996年收到的医疗投诉每月平均2.64件，1997年10.17件，1998年11.75件，1999年的前四个月的投诉就猛增到22.25件。在仅仅三年多的时间内，这一数字增长幅度近10倍。1另据统计，在首都北京仅1998年经市医疗事故鉴定委员会鉴定的案例就达71例，而1997年仅为27例2。医疗投诉在全国消费者投诉的“愤怒”程度排行榜上位居第五位。3
事实上，不仅是我国即便在科学技术非常发达的国家，近些年来的医疗纠纷也是呈日益增长的趋势。例如，我们的近邻，日本，一些医院最近连曝医疗事故丑闻案，令患者苦不堪言，甚至对医院望而生畏4。据美国医学研究院去年提供的一份报告统计，美国每年死于医疗事故的人数达4.4万至9.8万，超过了因车祸、乳腺癌和艾滋病死亡的人数之和，每年造成的损失估计高达290亿美元。仅错开处方药这一项，每年就夺去7000多人的生命。这份报告使得总统克林顿大为震惊，为此，1999年12月，他承诺将在60天内紧急制定出一个向医疗事故开战的计划。该计划的具体目标为：在未来5年内要将因医疗事故死亡的人数减少一半。克林顿总统在今年的2月22日宣布，为把美国长期以来居高不下的医疗事故率降下来，政府将采取一系列强制措施，其中包括要求当事医院就所发生的医疗事故写出正式的调查报告，并记录在案，目前已有23个州开始着手这项工作。对达不到要求的州，政府可能对其采取法律强制手段5。
近几年来我国医疗事故纠纷之所以呈如此高的增长趋势，其原因不外乎医疗科学技术水平的提高、医疗组织规模的扩大以及人们法律观念、权利意识的高涨。医疗纠纷和医疗诉讼激增的现象仅仅是患者及其家属追究医院医疗损害的民事责任、要求损害赔偿的表现而已。6为切实有效的保护医患双方的合法权益，尤其是实践民法保护弱者的理念，必须对医疗损害引发的民事责任问题进行深入的研究，考虑到该问题涉及到医疗行为的界定、医患关系分析、医疗损害民事责任的性质、责任的构成、证明责任的分配、损害赔偿的范围、医疗鉴定体制的改变等一系列重要问题，而本文容量又有限，因此本文只研究理论上争议最大、实践意义最强的问题之一，即医疗损害民事纠纷中医疗者的义务。
二、医疗者义务的产生根源
法官无论处理任何案件，其基本的思维过程是：首先判断被告是否负有某种义务，这种义务可能是由法律明确加以规定的，也可能是当事人所约定的，甚至是法官在司法过程中发展出来的。然后，法官通过对案件事实的调查了解，判断被告是否违反了该种义务？如果作出肯定的答复，则可以最终认定被告应承担法律上的责任。就医疗损害纠纷中确定医疗者义务的法律武器的选择而言，大陆法系国家与英美法系国家存在着差别。在日本占主导地位的的学说是专家契约责任理论7，而在美国，法院更愿意采用的是专家过失侵权理论（Professional Negligence）。8但，无论这两种理论在具体的法解释层面上存在多大的差异，它们在解释产生医生——这样一种专家——义务性质及程度产生的根源上是一致的。这种一致性主要表现在以下几方面：
首先，医生是一种专家，医疗活动本质上是一种为全体社会成员提供服务的职业性行为。今日的人类社会发展已截然不同于早期的人类社会，劳动分工使我们进入了现代社会，在我们这一代人降临到这个世界之前的几百年里，生产与交换就在不断的和加速的把人们变为整个社会运行系统中一个个紧密结合的分子9，每个人都要各司其职、各专其位。专业分工越来越细，任何人在现代社会要生存下来都不得不依赖他人。我们不仅要依赖普通生活用品或服务的提供者，例如，我们必需从商店里购买食物、饮料、衣服等维持生命存续的必需品；必需从建筑商手中购买住房以得栖身之所；必需从供电公司、自来水公司、燃气公司获得水、电、气；还依赖另一些人为我们提供社会中其他的人所无法提供的特殊的服务，例如，当我们生病时需要医生为我们提供医疗服务，当我们涉讼时要寻求律师的帮助等等。这些人由于他们的工作具有以下的性质，我们称之为专家10：首先，他们受到其所从事的行业长期而又严格的专门训练，其从事工作的内容具有高度的专门性（skilled and specialized），因此他们必须在获得有关机关授予的资格证书、执业证明后才能行业；其次，他们工作的中心不是体力劳动，而是以精神的、智力判断的工作为中心（mental and intellectual rather than manual）。再次，他们工作所关涉的利益极为重大，例如，医生的医疗工作的好坏决定了病人“活着还是死去”、律师的法律服务成败关系到一个公司企业是“升入天堂还是跌进地狱”。
其次，正是由于医生等专家工作的专门性，使得病人或其他委托人基于对这此种职业的高度技术性、专门性的信赖，而不得不在很大程度上将自己的身家性命托付给他们，也就是说，他们不得不（无论情愿或不情愿）赋予医生等专家很大的自由裁量余地。这样的一种信赖与被信赖、托付与被托付的关系是无论大陆法还是英美法在 确定医生等专家义务的性质与程度时的基础，只有在该基础上法律才可能合理的确认专家的法律义务、判定专家的法律责任。
第三、正如马克思所深刻指出的，一个社会的经济基础（生产力与生产关系）决定政治、法律、思想文化等上层建筑。现代社会生产力与生产关系的巨大变迁，专业分工的细化，社会中生存的人与人之间的结合更加紧密，使得自罗马法以来的整个民商法体系不得不作出相应的调整。针对提供人们消费用品的专业化、大规模化，产生了《消费者权益保护法》、《产品质量法》；针对供电公司、自来水公司、电讯公司等公共产品提供者的垄断地位，产生了规制格式合同的《一般契约条款法》；针对大公司、跨国企业的出现，产生了防止不公平竞争或垄断的《反不正当竞争法》、《反垄断法》。
考虑到医生、律师、会计师等专家的工作性质如此特殊、关涉利益如此重大，法律对作出了以下相应的调整：第一、医生由于专家工作的内容高度专门化，因此要求专家应具有与所要求的资格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作为免责事由，发生一定水准以下的行为时，即当然认定为有过失，也就是说在他们身上高度的能力、注意义务被客观化了；第二、由于专家的工作以智力判断为中心，就使得在如医生误诊时，很难进行过失判断，因此过失证明时必须寻求其他方法。11第三、医生等专家与病人等委托人之间高度信任关系，要求专家具有高度的职业道德与内部严格的自律机制，进而可以引导出专家负有与委托人的信赖相符的为委托人利益行动的多层次多类型的义务。
三、医疗者义务的层次化与类型化
（一）层次化时考量的因素
在肯定了医疗者义务的来源于其工作性质的特殊性、关涉利益的重大性、委托人的高度信赖性之后，进一步的工作就是对医疗者义务进行层次上划分。尽管医疗者的义务根源于上述“三性”，但确定该义务的层次不能局限于此，此时必须进行的是一种全方位的考量工作。笔者认为主要应考量的大的因素包括：
1、医学伦理。有的学者将此称之为医疗行为的道德性12，其实，所谓医疗行为的道德性就是从医学伦理上对医疗者提出的要求，这种要求远至古希腊的《希波克拉底誓言》起就产生了13，但无论是古希腊的誓言还是本世纪的《赫尔辛基宣言》，其共同的一点都是要求医生“本着良心与尊严为病人的健康而行医”。医学伦理不仅通过人类普遍道德的自我约束机制以及行业自律规范医生的医疗行为，而且为医疗者的法律义务创造了生生不息的源泉，许多医疗道德规范已经被大量引入医疗专业法律法规之中14。此外，随着新医学技术与观念的引入，在医学伦理领域中反映的许多新问题——如试管婴儿、安乐死、器官移植、克隆技术——引发社会大众和立法者的争论与关注，并形成了医疗者应当如何处理的意见，成为医学伦理的一部分，有的甚至成为明确的法律规范的调整对象。总之，“医学伦理外造的特性益发明显，由内部行规变为大众对医事人员的期待”。进而产生法律对他们的要求。因此在确定医疗者义务时必须结合医学伦理因素，判定哪些是法律义务？哪些仍然仅是医学伦理上的义务？
2、医疗活动的风险性与相对确定性。固然现代医学技术的发展已今非昔比，对医疗行业的外部监管及内部自律也日益严格，但由于医疗活动中多种因素的不确定性依然存在，致使医疗活动仍存在很大的风险。诚如西谚所云：“天下没有相同的两片树叶”，天下也没有相同的两个人。每一个人的身体素质不同，同一个人在不同的状态下的身体状态也不相同；同一种病产生的原因不相同，同一种病因在不同情况下对病症所发挥的作用也不相同；医生与患者之间的信息既不可能做到100%的交流沟通，也没有一种药物或治疗技术——即便其已经相当发达——能100%的做到药到病除或术到病除。这无数不能100%确定的因素都导致了医疗活动是具有风险性的。同样也正是这无数不能100%确定下来的因素，促使医学技术必须永无止境地向前发展。
纵使我们可以在宏观层面上畅言医疗活动的种种风险性，但人们无法回避的一个事实是：不同医疗活动之间存在着相对的确定性。人类征服自然、改善自我生存条件的过程就是一个消除不确定性，逐步达到可预测性的过程。青霉素的发明使许多因受细菌感染而发炎的人药到病除。昔日不治之症的肺结核，在今天根本不能算什么大病。尽管我们不能说青霉素能使所有的受细菌感染者恢复健康，但相对于器官移植、癌症等疾病治疗过程中的风险，青霉素注射中特异体质反应的风险通过一个简单的过敏试验就可以基本上可以加以避免。因此，在确定医疗者义务的过程中于宏观层面上，我们固然应当考虑到医疗活动的风险性，防止法律过多的要求阻碍医学技术的发展，但在微观层面——也就是各案的判定上——必须严格区分不同医疗活动确定性程度上的差异。
3、患者的对医疗者的信赖程度。医生被认为是专家，其从事的医疗活动是一种高度专门性的职业活动，作为外行的患者（laypersons）只能——无论他情愿不情愿都必须——信赖依靠医生的诊疗与处断。正如“赫德利伯恩”一案中，里德（Reid）勋爵所言：“一个有理性的人，在知道他将被人信任或者他的技术或判断将被他人依赖的情况下，他有三个选择：一种是他可以保持沉默，拒绝提供资料或建议；第二种，他可以提供意见，但明确不对该意见负责或者该意见未经仔细认真考证；最后一种是他提供意见却未作任何其他声明。如果他选择最后一种，他就必须对他的意见负责，或者说他对寻求意见者负有谨慎行事的义务”。15因此，医生的治疗活动必须符合患者的信赖，为患者的最大利益而行动，他不能将自己的个人利益掺杂于其中。
必须承认的一点是，实践中不同的患者对不同医生的信赖程度是有所的不同。例如，对于一些医院开设的收取高额挂号费的专家门诊中的专家，患者对之的信赖程度就远远要大于该院的普通医生；又例如，在我国，通常城市里的病人比农村的病人的知识文化程度高，因此他信赖普通外科医生或内科大夫的程度相对来说没有农村的病人高。因此，法律在确定医疗者义务的时候必须考虑到不同患者对不同医疗者的不同信赖程度的差异。但，无论存在多大的差异，医生作为专家，他总是在具有其从事该行业的基本技术能力方面受到所有患者的信赖，这一点我们必须加以肯认。
4、尊重患者的参与权，协调患者的参与性与医疗者活动的自主性之间的关系。在消费者权益保护方面，美国总统肯尼迪曾提出尊重消费者主权的主张，事实上，医疗活动中也存在着一个患者参与权的问题。在前现代社会，医学技术不发展、患者文化水平低下加之医疗活动中掺杂了许多神秘的因素，人们一旦患病就只能成为医疗活动中的“客体”。然而，随着社会文明程度的提高、医学知识的普及，越来越多的病人要求参与治疗活动，了解治疗活动中的信息，以平等的、主体的地位接受治疗参与治疗，防止自己因信息分布的不对称而处于受害者地位。但，医学又终属非常复杂的学问与技术，人们能比较容易的判断日常生活用品，如牙膏、电视机的好坏却难以决断医疗者治所采疗措施或所施药物的适当与否。即便在医生内部由于分工不同也难以相互判断对方行为的适当与否，因此，有人认为，“医师执行业务为病人实施医疗行为，胥赖执业者之知识与经验而独立判断，不受他人监督”，医疗的这种特性称为“医师业务之自主性”。16患者参与性与医疗活动自主性的协调不可避免会发生冲突，确定医疗者义务时必须将其考虑进去。
从大的方面而言，对医疗者义务加以层次上的划分必须考虑的因素是上述四点，至于具体的小因素笔者在类型化的过程中加以分析说明。
（二）医疗者义务的层次化
对医疗者义务的层次化是类型化的前提，也就是说，医疗者义务的类型化是在层次化的前提下展开的。笔者认为，医疗者义务层次化的依据是患者的对医疗者的信赖程度，即必须依照上文所言的患者对医疗者两种不同的信赖进行层次化的工作。上文我们将患者对医生的信赖划分为两种，即：第一，医生作为专家，他总是在具有其从事该行业的基本技术能力方面受到所有患者的信赖；第二，在第一种信赖的基础上不同的患者对不同医生的信赖程度有所不同，委以医生自由决定的领域也不同。基于患者的第一种信赖，医疗者负有“基本的注意义务”，而在第二种信赖的基础上，医疗者负有“高度的注意义务”。
日本学者能见善久认为，医生等专家从委托人得到两种意义上的信赖，其一，应认为专家对于自己的专门领域的工作具备最低基准的能力的保证。其二，专家关于其裁量的判断也得到委托人的信赖。17据此，能见善久先生将医疗者的义务分为两个层次：违反专家所负高度注意义务的“高度注意义务违反型”以及违背委托人所给予信赖、信任的“忠实义务违反型”。在忠实义务中能见先生又进一步区分了：利益相反行为与不诚实型，不诚实型又分为期待的违反、裁量权的不适当行使以及信息公开说明义务违反。
笔者的划分与能见善久先生的划分并不相同。首先，能见先生是从专家契约责任的角度不仅对医生，还对律师、建筑师等其他专家的义务所做的划分，正如能见先生本人所言“专家或多或少都同时负有高度注意义务和忠实义务，但医生、律师、建筑师等各种专家，在所负两种义务中以何者为重点却有所不同。例如，建筑师忠实义务的要素较少，着重以高度注意义务为中心。·······医师也是如此，关于治疗行为，问题是高度注意义务，从选择什么样的行为之点看，也有忠实义务的侧面。但无论怎么说，高度注意义务的比重较大。”18而笔者的“基本注意义务”与“高度注意义务”之分仅针对医疗者的义务进行；其次，能见先生所谓的“专家的高度注意义务”侧重于使专家不能在执业活动危害委托人的人身安全，而“专家的忠实义务”则主要是指专家不能在受委托的活动中损害委托人的经济利益，其理论来源于信托法的“duty of fiduciary”。而笔者针对医疗者义务的划分其主要目的在于，将医疗者的“基本注意义务”的内容加以客观化、固定化，为我国的法官在审判医疗损害案件时提供明确的依据。因为，医生作为专家其工作的内容具有高度专门化的特征，因此要求专家应具有与所要求的资格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作为免责事由，发生一定水准以下的行为时，即当然认定为有过失，也就是说在他们身上“基本注意义务”被客观化了。确立“基本注意义务”主要考量的是基本的医学伦理、医疗活动的相对确定性、患者对医疗者的基本信赖以及对患者参与权最基本的尊重等因素；医疗者“高度注意义务”的内容富有弹性，法官可以根据个案加以具体的判断，其所考量的因素是新兴的医学伦理、医疗活动的高风险性、患者在特定情境下对医疗者的高度信赖以及对医疗者自主权相当程度的尊重。当然，这样列举两种层次的义务所考量的因素并非说在这些因素相互间进行了楚河汉界式的划分，事实上这些因素只是在不同层次义务确定时所起的作用有大小之别而已。
（三）医疗者义务的类型化
大陆法系国家或地区，尤以日本及我国台湾地区为甚，通常都是透过契约义务的划分对医疗者义务加以类型化。在契约法理论中，学者通常将契约上的义务分为：主给付义务、从给付义务、附随义务。根据大陆法系民法理论，所谓主给付义务，是债的关系所固有、必备，并用以决定债之关系（尤其是契约）类型的基本义务，它被称为债的关系的要素；从给付义务往往基于下列原因发生：1、法律的明文规定；2、当事人的约定；3、基于诚实信用原则以及契约的补充解释。从给付义务不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，它存在的目的不是决定债的关系的类型，而是确保债权人的利益能够得到最大限度的满足。此外，在债的发展过程中，依照不同的情形还会发生以诚实信用原则为依据的其他义务，学者称之为附随义务。
笔者认为，从契约的角度构造医疗者义务的学者存在这样一个误解，即认为医疗者之所以负有义务是因为医疗者与患者之间必定存在一个契约关系。尽管绝大多数时候医疗者与患者之间确实存在着契约关系，但也有医疗者与患者没有契约关系，而医疗者仍负有义务的情形。例如，当医生受第三人如原告的雇主的聘请为原告检查身体时，因医生的严重过失没有及时发现原告的某种疾病，以至延误治疗时间造成病人损害的，原告可以依据侵权法上医生应负的义务追究其责任。美国的一些法院认为，当第三人让原告接受健康检查时，出于公共政策的考虑，依据普通的过失侵权法则医生也负有合理注意的实质性义务。19例如，依据新泽西州的法律，残疾人福利部劳工科请医生为社会保障申请者进行体检，当申请人说明了自己有某些疾病且这些病是第三方（即残疾人福利部劳工科）考虑其申请的基础时，医生对该病人进行诊疗时应运用与诊疗一个“通常”（traditional）的病人相同的职业方法并负有同样的专业技能及注意义务，不论医生与患者之间是否存在法律关系（Privity）。20
这样一来，仅仅从契约法的角度就无法全面的对医疗者的义务进行全面的类型化。正如上文所言，医疗者的义务来源于其工作的高度技术性与专门性以及患者基于对此种职业高度技术性、专门性的信赖。简言之，医疗者的义务来源于医患关系（physician-patient relationship）。因此，对医疗者义务进行类型化的研究必须从医患关系入手，结合医疗规章所规定的或通常医疗者采用的医疗行为操作规程21，而不能局限于医患关系的一种表现形式——契约关系，尽管它可能是主要的表现形式。
据此，笔者将医疗者的义务分为基本注意义务与高度注意义务两层次，基本注意义务分为下列两大类型：
第一大类：一般义务，依据医患关系发展的不同过程可以分为：
1、在紧急情况下，不得拒绝对患者进行诊断治疗的义务，此项义务可以分为：
（1） 对病危患者采取必要的紧急处置手段；
（2） 及时通知能处理此种危急病人的医生进行诊断的义务；
2、同意治疗患者后，对患者进行正确诊断的义务。该项义务可以分为：
（1） 对患者进行全面详细询问的义务；
（2） 对患者进行全面检查的义务；
3、依据诊断结论对患者加以适当治疗的义务，该项义务可以分为：
（1） 对患者及时加以治疗的义务；
（2） 对提供给患者的药物的毒副作用加以详细说明的义务；
（3） 严格按照患者病情、药典或其他医学上必须加以遵循的规则的要求使用药品的义务；
（4） 对患者用药方法进行详细指导的义务；
（5） 对要求做过敏试验的注射，严格进行该项试验的义务；
（6） 对患者在治疗过程中的用药情况或注射情况进行必要的观察，发现有特异情形及时加以处理、解决的义务；
（7） 手术过程中严格依照操作规程进行手术的义务；
（8） 对患者手术后进行必要的持续性观测、检查的义务；
4、未经患者同意不得任意终止治疗的义务，该项义务可以分为：
（1） 未经患者同意不得任意终止治疗的义务；
（2） 即便在患者要求终止治疗时应将可能产生的后果加以说明的义务；
5、治疗过程中为患者提供合格的药品、医护人员以及医疗设备的义务，此项义务可以分为：
（1） 保证所用药品质量合格的义务；
（2） 保证所用医疗器械、设备处于合乎医疗使用的良好质量与状态的义务；
（3） 严格按照医疗器械、设备使用的操作规程进行使用的义务，倘该器械、设备上授予医疗者一定的裁量权则应按最合乎患者治疗的目加以使用；
（4） 提供合乎于患者治疗需要的医护人员的义务；
6、治疗过程中为取得患者承诺而做的说明义务，该项义务可以分为：
（1） 就患者病症的诊断结果进行全面详细的说明义务；
（2） 对预定实施的医疗行为以及内容、预想的成果、危险性进行全面的说明；
（3） 对不实施该项医疗行为可能带来的后果加以说明的义务；
7、指导患者进行疗养的义务；
（1） 依据病情需要继续治疗的，将此项情形通告患者的义务；
（2） 对饮食、睡眠等方面对治疗疾病有利的或不利的情形搞知患者的义务；
8、医疗过程中转诊或转院的说明义务；
（1） 告知患者转诊断的说明义务；
（2） 告知患者转院或向患者推荐治疗其疾病方面的专家的义务；
第二大类：特别义务22，所谓特别义务是指无法按医疗过程加以划分的义务，主要有：
1、 关于病人病历资料的义务，该项义务可以分为：
（1）保证病历记载应当连续完整、不得涂改的义务；
（2）依照规章规定的期限保存病历的义务
（3）应病人要求提供病历资料的义务；
2、保守病人秘密的义务；
3、掌握现今通常医学知识与技术的义务。
高度注意义务可以分为：
1、依据自身全部专业知识与技能对患者进行全力以赴的诊断治疗，该项依据必须依据个案患者对医疗者的高度信赖加以确定，它与上述基本注意义务的区别在于：对医疗者有更高更严格的要求；
2、掌握当前最先进的医学知识与技术的义务；
四、医疗者违反义务行为的实证性研究
尽管学者在理论上可以对医疗者的义务进行比本文更加详细周密的研究，但笔者认为，无论多么高明的对医疗者义务行为的研究，其基础必定是对我国实际发生的大量医疗损害纠纷的实证性分析。然而，令人遗憾的是，我国研究医疗损害纠纷的学者虽多，引入的理论虽新，却没有什么人将这些惶惶大论用来研究我国实际发生的医疗损害纠纷案件。如果说其他的法律制度在我国缺乏实证材料，而只能代之以德国、美国、日本甚至我国台湾地区的案例加以研判的话，在医疗损害纠纷方面我国却从来不乏大量的实际案件。
因此，笔者在本部分将结合我国实际发生的众多医疗损害纠纷案件23，探讨医疗者违反其应负义务的主要形态，而不对我国实践发生情形较少的医疗者违反义务的行为加以研究，当然这并不意味着它们不重要。事实上，任何一个医疗损害纠纷的发生，如果说医疗者违反了义务的话，那么通常该医疗者违反的是多项注意义务，在本文中笔者将某一案件归入违反某一类义务的研究中，并不表明该医疗者只违反了该项注意义务，而仅因观察点不同而已。在此必须加以说明的一点的是，本文所用案例，有些已经诉诸法院且已有判决（一审或终审），有些虽已诉至法院却尚未判决，还有些仅是受害者感觉自己蒙受冤屈而提供给媒体的投诉材料，本文作者无意于对被诉医疗者横加指责，更不想被认为在诽谤他人、干预司法，我们仅仅就事论事，透过案件材料研究法律问题而已。当然，这并不排除道德对我们的指引。
一、医疗者违反基本注意义务行为的实证研究
第一大类，违反一般义务的主要情形：
1、在紧急情况下，不得拒绝对患者进行诊断治疗的义务；
通常，医生或医院依据其诊断治疗的能力、医疗设备、技术水平，可以拒绝对患者进行治疗，但在病人遭受危急严重疾病时，或者病人所在的地方无法寻求其他医生或医院的帮助的情况下，即便该医院或该医生没有治疗该种疾病的能力，也必须采取紧急措施加以处置，然后告知病人或其家属该种紧急处理措施的局限性以及其应立即前往何处医院进行治疗；倘若该医院有诊断治疗该种疾病的能力，则值班医生应立即通知能够处理此疾病的医生进行诊断治疗。如果医生或医院违反上述两项义务并且其违反义务的行为在导致患者遭受损害上发挥了重要的作用，则医生或医院必须承担法律责任。这种义务不仅仅是出于医疗者“救死扶伤”的基本医学伦理，更是出于现代社会为保障基本人权而在法律上规定的“强行性缔约义务”。在我国经常发生的是：有些医院出于担心患者无力支付治疗费用而拒绝对危急病人进行治疗，由于没有及时采取治疗措施，导致患者因时间耽误而死亡或致残；有些医院要么值班医生值夜班时擅自离岗，导致出现危急病人时根本找不到任何医生，要么值班医生对危急病人不闻不问或随意加以处理而不立即通知可以处理该疾病的医生会诊。前不久，中央电视台“今日说法”栏目就曾报道一起这样的事件：受害人乃一孤身女子，患有严重疾病，生命垂危，被好心人送入某医院治疗，该医院院长考虑医院已被他人拖欠医药费达5万元，如为该女子治疗其肯定无力支付治疗费用。正是出于这种经济利益的考虑，被称为“白衣天使”的医生竟然将该病人视为精神病人，派人残忍地将之弃于荒郊野外，致该病人痛苦的死亡。24
在世界各国，就这种拒绝治疗危急病人的行为，依据侵权法医疗者都必须承担民事法律责任。美国法院曾判决了多起由于医生拒绝对病危患者而发生的民事纠纷案件。例如，在马里兰州的Noble v. Sartori一案中，法院认为尽管医生并非时刻负有急诊的义务，但由于他是因突发性心脏病而死亡的病人在该医院唯一可以找到的医生，由于他没有及时进行治疗最终导致了该病人死亡，因此他必须承担法律责任。25在医疗过失的案例中，依照英国侵权法的规定，被告因近似玩忽职守而造成患者损害的，必须对损害的结果承担责任。为此，原告须提供证实被告因玩忽职守足以造成其损害或为其损害的一个原因的证据，同时原告并因此损害寻求了相应的康复治疗。这方面的证据要求一个专家证言：证明由于被告没有及时治疗的行为从合理的医学确证上，是造成原告损害的因素。26
2、同意治疗患者后，对患者进行正确诊断的义务。该项义务包括：对患者进行全面详细询问的义务以及对患者进行全面检查的义务；
我国古代，中医治疗疾病通常采用“望、闻、问、切”四法。现代社会尽管医疗科学技术水平发达，但医生在治疗疾病中仍必须对患者进行全面详细地询问，因为只有在详细了解情况后，医生才有可能对症治疗。医疗者全面询问的义务包括以下内容：1、对患者的病症进行全面详细的询问；2、对患者过去有无其他疾病或家族病史进行询问；3、对患者是否具有特异体质的询问；在详细询问后，医疗者还必须对患者进行全面的、认真的检查。如果医疗者没有就上述事项进行询问而造成患者损害时，即便该患者所患疾病为不治之症，医疗者仍应承当相应的法律责任。因为，患者及其家属不是专家，他不可能了解自己或亲属疾病是否能够治愈，他信赖医疗者，医疗者就必须对这种信赖尽力作出回应，这是人类社会共同生存所必要的回应，否则法律就应当对之施加责任。
我国发生的大量的医疗损害纠纷案件中，有相当一部分是由于医疗者既没有详细询问患者的病症也未对患者进行应有的检查（更不用说全面的检查），就仓促作出诊断结论并错误地加以治疗而造成的。
相关案例：
一、违反对患者进行全面检查义务的案例——“方赫（死者杨溯之父）诉北京中日友好医院案”
根据本案家属提供的材料介绍：“患者杨溯因呕吐于1997年5月20日晚赴中日友好医院急诊科就诊。两位医生在没有详细询问病情的情况下进行诊疗后，在病历上仅注明“呕吐待查”。21日上午，患者因服药无效，再赴该院消化内科求诊，医生又在病历上注明“呕吐待查”，甚至在病历上注明了查电解质、取便、取血也不知何故只是写下了事，实际上始终未做（有一起去看病的同学作证）。病因不明但却始终未查。在呕吐原因不明、何种疾病不清的情况下，医生主观认为患者是低血钾。在未进行化验，毫无科学数据的情况下，便给患者输15%浓度氯化钾10毫升、5%浓度葡萄糖生理盐水500毫升稀释液。在门诊输钾，无专人监护，无心电图监测及抢救设备，护士不在场，亦无护理记录。10∶15开始输液，11∶00患者呕吐，脸白如纸，用一只手支撑头部。病友喊来护士，护士对输钾且滴速过快引起的反映未予重视，亦未及时调慢滴速；11∶40患者抽搐，痉挛不止，口吐一团黄东西，头部向一侧倾倒，病友再喊来护士。护士对此严重反映仍未采取紧急措施。5分钟后，患者尿失禁，眼发直，身体挺直，处于休克状态。从10∶15到11∶45的90分钟，已输完600毫升，患者终因氯化钾对心脏的抑制，生命垂危。此时，护士忙于中午交班，仅给患者注射肾上腺素和多巴胺点滴，既不组织会诊，亦无其他及时而有力的抢救措施，延误约30分钟后，12∶05才送入楼下急救室，但此时患者心脏早已停搏”。27
北京市朝阳区医疗事故鉴定委员会的鉴定结论认为，“1、该患者尸解诊断为病毒性心肌炎，症状以呕吐为主诉的急性病毒性心肌炎临床上属不典型病例。病毒性心肌炎临床上难以诊断清，即使诊断清楚也无特殊治疗方法。2、该病例心肌病变广泛，发展迅速且波及肝、脑、脾等多脏器受损，并发生弥散性血管内凝血，说明病情非常严重。3、该患者突发意识丧失，抽搐，考虑为心脏电生理紊乱，并发生严重的心律失常、室颤、阿—斯综合症，而导致猝死。4、医院在留观治疗中，给予15%氯化钾10ml加500ml糖盐水静点，其补钾指征、药物剂量和输液速度是符合常规的。以后继续给予VC静点，对心肌炎是有益的。故治疗方法及用药与患者死亡无关”。
笔者认为，本案存在以下诸多疑点：首先，1997年5月20日夜，患者因呕吐前往该院治疗，医生在病历上注明“呕吐原因待查”，既然病因都未查清医生依据什么给病人开出了应服用的药物？其次，如果说当晚医院检查化验的部门已经下班，无法做检查，又为何在患者服药无效第二天上午再赴该院消化内科求诊时，医生在病历上注明“呕吐待查”，甚至在病历上注明了查电解质、取便、取血的情况，依然不对患者进行哪怕应有的一些检查？第三，在病因不明始终未查，患者所患何种疾病都不清楚的情况下，医生又依据什么能主观地断定患者属于低血钾？第四，即便诊断的医生属于神医，能未知先觉，那么不做任何化验，给患者输15%浓度氯化钾10毫升、5%浓度葡萄糖生理盐水500毫升稀释液的数据的科学性又何在？28
医疗事故鉴定委员会在对患者有明显证据证明医院可能具有严重过错的问题都没有查清的情况下，仅凭对患者的尸检便认为，“该患者尸解诊断为病毒性心肌炎，症状以呕吐为主诉的急性病毒性心肌炎临床上属不典型病例。病毒性心肌炎临床上难以诊断清，即使诊断清楚也无特殊治疗方法。”以此为据，作出的本案不属于医疗事故的鉴定结论显属敷衍塞责，与理不合，于法难容。
笔者认为，原告如果有明确的证据表明，医疗者存在上述违反对患者进行全面认真检查义务的行为，那么即使患者所患疾病无法医治，被告中日友好医院也必须承担法律责任。因为，根据《医疗事故处理办法》以及卫生部对该办法所做出的说明规定，医生在诊断治疗过程中必须遵守“诊疗护理规章制度和技术操作规程。这些可以是成文的，也可以是约定俗成大家都在实践中遵循的。29”而检查化验，正是医生为了解病人病情大家都那样作的必不可少的手段。中日友好医院医生在患者因呕吐而就症时，既未详细全面的询问病情，也未对患者呕吐的原因进行应有的检查，如查电解质、取便、取血，显然违反了医疗者最基本的注意义务，具有极为严重的过失和违法性，被告自然应当承担法律责任。
（未完待续）