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一、安慰函的法律性质及效力
（一）关于安慰函法律性质认定的一般规则
1、被认定为“不构成保证担保”的情形
2、被认定为“构成保证担保”的情形
（二）关于安慰函的法律效力和法律风险防范建议
二、维好函的法律性质及效力
（一）关于维好函法律性质认定的一般规则
（二）关于维好函的法律效果和法律风险防范建议
附：《民法典》所涉保证担保的重要变化
在区别于法定担保的各类新型增信措施中，安慰函、维好函是“温和派”增信的典型方式。一方面，安慰函、维好函通常显著区别于差额补足、债务加入、独立合同义务等增信方式中对于出函方资金支付义务明确而直白的要求，一般不会造成出函方的财务认定负担；另一方面，其中又能够体现出函方对于债权人的债权或者整个交易本身的妥当完成的密切关注和必要支持，赋予各方交易目的能够实现的充分想象。因此，安慰函、维好函的实际应用场景非常广泛。
尽管如此，安慰函、维好函在法律规定层面，却“始终不曾拥有姓名”。正是因为安慰、维好并非确切的法律概念，其表现形式和内容也千差万别，难以仅通过文件名称进行类型化的区分。一般而言，安慰函和维好函通常没有规定具体的事项或者结果，其中所表达是一种道义或政策上的协助或支持，并不构成任何债性义务，不具有法律约束力。但并非冠以“安慰函”“维好函”名称的函件一定便一定不具有法律效力，需结合文件具体内容予以确定。正是基于上述重要方面的不确定性，对于“安慰函”“维好函”是否能够构成《担保法》和即将施行《民法典》意义上的保证合同以及法律效果，出函方及债权人往往各执一词，由此引发的争议也层出不穷。
2020年5月28日，十三届人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），自2021年1月1日起施行。《民法典》实施后，《担保法》同时废止。《民法典》合同编吸收了《担保法》中关于保证的内容，增加了“保证合同”这一典型合同。《民法典》所涉保证担保的重要变化主要体现在增加保证担保的实现条件、明确否定当事人约定排除担保从属性的效力、保证方式默认规则由连带保证变为一般保证、调整了主张一般保证责任的诉讼时效起算日等若干方面，但对于保证的概念、保证合同应当包括的内容等并没有作出实质性变更。我们理解，《民法典》施行后，司法裁判对于“保证合同”的认定，与既往判例的裁判思路不会出现根本性的差异。
为此，兰台金融团队金融争议组从司法判例的类型化研究出发，结合《民法典》所涉保证合同的相关变化，分析安慰函和维好函的法律性质认定的一般规则及法律效力，并对安慰函和维好函的使用、操作提出了若干法律风险防范建议，以期对安慰函和维好函相关问题的争议预判有所助益。
一、安慰函的法律性质及效力
（一）关于安慰函法律性质认定的一般规则
安慰函这一概念并不是具有独立的、确切的法律意义的概念，在实践中也可能以“承诺函”“安慰信”“意愿书”等方式命名，通常是指政府或企业控股母公司为借款方融资而向贷款方出具的表示愿意帮助借款方还款的书面陈述文件。现行法律法规并未对安慰函的性质及其法律效果作出界定。
按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第九十一条规定，认定安慰函的性质及责任承担需要根据文件的具体内容予以确定。而判断安慰函的内容是道义上的还是法律上的，关键看函件文本的措辞、双方交易习惯以及当事人对于函件的预期。
▇ 1. 被认定为“不构成保证担保”的情形
从安慰函的产生原因来看，其并不是为了保证，反而恰恰可能是为了避免因保证带来的法律责任才使用“安慰函”的方式。大部分安慰函的用词不准确，表达措辞含糊不清，没有规定具体的事项或者结果，其中所表达是一种道义或政策上的协助或支持，没有任何债性义务，特别是在函件的出具方无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示的情况下，安慰函一般不具有法律拘束力，更不具有担保效力。
在公报案例佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷上诉案[(2004)民四终字第5号]中，佛山市政府向香港交行出具了《承诺函》，具体内容为“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”
对此，最高院认为
（1）从名称来看，《承诺函》并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来定；
（2）从内容来看，“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或者代为还款的意思表示；
（3）《承诺函》在授信函中别列入区别于“保证”的其他文件项下…
综上，佛山市政府向香港交行出具的《承诺函》并不构成我国担保法意义上的保证。
又如，在东阳市政府与深圳发展银行股份有限公司某分行等金融借款合同纠纷一案[（2011）浙商终字第48号]中，东阳市政府向宁波某银行出具的安慰函，具体内容为“…在贷款合同约定期限内，如顺风××每年归还本息不足4150万元，差额部分由政府安排归还。”
对此，最高院认为
（1）从名称上看，政府出具安慰函并未非担保函，对于其能否构成担保应根据其内容来认定；
（2）从内容上看，“由政府安排归还”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示；
（3）函件并未列入保证文件项下。
因此，安慰函并不构成我国担保法意义上的保证，也非原审法院认定的为债务履行的加入。
再如，在中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷二审案[(2014)民四终字第37号]中，辽宁省政府向原新华银行香港分行出具一份《承诺函》，具体内容为“…我省人民政府将尽力维持借款人的存在及如常营运；将竭尽所能，确使借款人履行其在贵行所使用的银行便利／贷款的责任及义务；如借款人不能按贵行要求偿还就上述银行便利／贷款下产生的任何债务时，我省人民政府将协助解决借款人拖欠贵行的债务，不让贵行在经济上蒙受任何损失”。
对此，最高院认为
（1）从本案《承诺函》的名称与内容看，辽宁省政府仅承诺“协助解决”，没有对中辽公司的债务作出代为清偿责任的意思表示，《承诺函》不符合《中华人民共和国担保法》第六条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。
（2）从律师事务所代表中银公司寄送给辽宁省政府的两份《律师函》内容看，该分所或者中银公司也没有要求辽宁省政府承担代为清偿债务的责任，而是仅要求其履行承诺不让中银公司受到经济上的损失。
可见，《承诺函》所涉辽宁省政府与中银公司双方对案涉债务并未达成保证担保的合意，不能在双方之间形成保证合同关系。
▇ 2. 被认定为“构成保证担保”的情形
法院在相关案例中认为，安慰函并未非担保函，对于其能否构成保证担保应根据其出具的背景情况、函件内容等来认定。实践中，也不排除因安慰函的措辞与保证非常相似，以文字或者自身行为明确表达了承担保证责任的方式或代为还款的意思表示而构成保证担保。
在中国银行（香港）有限公司与台山市电力发展公司、台山市人民政府、台山市鸿基石油化工有限公司、台山市财政局担保合同纠纷再审民事裁定书[(2011)民申字第1209号]中，台山市政府向新华银行出具了《承诺函》，具体内容为“将尽力维持仁伟公司的存在及如常营运；将竭尽所能，确使仁伟公司履行其在新华银行所使用的银行便利或贷款的责任和义务。并在贵行要求时全部承担借款人的有关责任和义务；如仁伟公司不能按新华银行要求偿还任何债务时，台山市政府将负责解决仁伟公司拖欠新华银行的债务，不让新华银行在经济上蒙受任何损失。”
对此，最高院认为，案涉《承诺函》的性质，应当根据台山市政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况进行认定。
（1）该《承诺函》系针对特定数额的银行便利/贷款出具，并已经清楚表明了台山市政府承诺在银行要求时，将全部承担借款人有关责任和义务的意思表示，应当属于保证性质。
（2）台山市政府作为还款人，与香港中银等债权人于2002年5月28日签订《和解协议》。该《和解协议》中的前言部分第一条载明：附表二所列的信贷人仕则分别为有关债务人偿还有关授信提供了抵押、质押、保证及其他担保。（统称授信担保，详见附表二）该附表二中明确列明了台山市政府出具的《承诺函》。台山市政府在该《和解协议》上签字盖章，并且已经按照协议约定偿还了第一批应还款项520万港元，表明台山市政府对其保证责任是明知，也是认可的，并且已经开始履行担保人的还款责任。
综上，台山市政府出具的《承诺函》具有保证合同的性质，原审判决认定不构成保证缺乏充分的事实和法律依据。
又如，在中国建设银行股份有限公司湖南省分行、湖南省高速公路管理局（以下简称“高管局”）合同纠纷二审案[(2019)最高法民终1006号]中，高管局向香港交行出具了《承诺函》，具体内容为“贵行对宜连公司提供的项目贷款，若该公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”对此，最高院认为，高管局在该函中明确表示当宜连公司不能按时履行贷款合同项下还款义务时，承诺回购宜连高速公路经营权并以所支付的款项优先归还建行湖南分行贷款本息。建行湖南分行对宜连高速公路经营权享有质权。高管局在承诺函中不仅明确表示“确保化解银行贷款风险”，还承诺了具体措施和责任。
由此可见，高管局并非仅承诺对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的方式为宜连公司向建行湖南分行的贷款提供担保，担保建行湖南分行实现案涉债权的意思表示明显，其内容符合《担保法》第十七条的规定，故《承诺函》具有保证担保性质。
（二）关于安慰函的最高法律效力和法律风险防范建议
被称之为安慰函的书面材料的效力和效果如何，由其内容决定。
当通过函件文本的措辞、双方交易习惯以及当事人对于函件的预期判断安慰函仅仅是道义上的协助义务时，安慰函不具有法律约束力。
当通过函件文本的措辞、双方交易习惯以及当事人对于函件的预期判断安慰函为法律上的保证担保义务时，因安慰函常常是由政府或事业单位等为借款方融资而向贷款方出具的，根据《担保法》第八条、第九条和即将施行《民法典》第683条，该类函件会因违反法律的强制性规定而被认定为无效。以上文所述中国建设银行股份有限公司湖南省分行、湖南省高速公路管理局（以下简称高管局）合同纠纷二审案[(2019)最高法民终1006号]为例，案涉函件虽然被认定具有保证担保性质，但是因违反法律的强制性规定而被认定为无效。在责任分担上，法院认为，本案中高管局不具备提供担保的资格仍出具《承诺函》具有过错，但建行湖南分行作为专业金融机构，对信贷业务中有关担保的法律制度具有更多专业知识，其明知高管局作为事业单位不能对外提供担保，仍接受高管局出具的《承诺函》，并试图以此将信贷风险转嫁给无权提供担保的高管局，明显存在过错，酌定高管局对宜连公司不能清偿的本息及以按照《人民币资金银团贷款合同》的约定自2018年3月20日起计算至付清之日的利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任。
对于债权人而言，如拟将安慰函作为具有实际增信效果的风控措施，则在接受函件承诺人出具的表示愿意帮助融资人还款的书面函件时，为保证函件具有保证合同的法律效力，建议避免将函件命名为“安慰函”，尽量将函件名称规范为“担保函”等；要求承诺人在函件文本中以清晰的语言表达承担保证责任的方式或代为还款的意思表示，尽量避免“负责解决”“安排归还”“协助解决”等笼统的表述；明确接受并将承诺函件列在主债权合同的担保文件项下；在触发函件承诺方义务履行条件时，及时、明确地向函件承诺人主张承担保证担保责任。同时，应当按照《九民纪要》的规定要求出函方履行相应的内部决议程序。
此外，值得关注的是，即使该函件被认定为保证合同，根据《民法典》第687条对于保证方式默认规则的调整，在函件没有明确保证方式的情况下将被认定为一般保证，而一般保证的保证人除例外情形在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，这一变化将不利于债权人向出函人主张保证责任。
二、维好函的法律性质及效力
（一）关于维好函法律性质认定的一般规则
维好函亦不是一个具有独立的、确切的法律概念，在实践中可能以“维好承诺”“维好协议”“承诺函”等方式命名。维好函通常是指母公司出具的承诺对子公司在负债期间维持其正常经营、维持对其持股比例、保持最低资产净值和足够的流动性等的函件。
维好函与承诺函存在相似之处，出函方大多会使用“促使”“适当方式”等比较笼统的语言出具函件，而不会以清晰的表述为自己设定代为承担还款责任的担保义务。现行法律法规中暂未有明确对维好函的相应概念、性质以及法律效果的界定。参考《九民纪要》第九十一条规定，认定维好函的性质及责任承担需要根据文件的具体内容予以确定。
经过兰台金融团队金融争议组的广泛检索，目前司法实践中可供参考的对维好函性质和法律效力进行判断的案例较少，但从实践中使用的维好函的内容来看，一般而言，维好函主要包括对以下事项的承诺：
安慰函与维好函有相似之处，甚至有些以“安慰函”命名的函件实际为“维好函”。如，北京市高级人民法院审理的汇丰银行（中国）有限公司沈阳分行与中国冶金科工股份有限公司再审纠纷案[（2016）京民申3103号]，中冶公司向汇丰银行出具《安慰函》，具体内容为“我方确认已知晓贵行向锌业公司授予金额为1亿元整流动资金贷款授信额度，并批准此银行授信的各项条件和条款，我方同时确认只要在此授信项下有任何未偿还款项：我方将继续保持通过借款人的集团公司中冶葫芦岛有色金属集团有限公司对借款人的控股权和实际控制力，并承诺在做出决定处分对全部或部分持股时将立即通知贵行，只要该额度仍在使用，我方将继续维持借款人的存在和运营，以使其能够履行该额度下所负的义务，我方在任何时刻都不会采取任何行为致使借款人无法继续经营或使其能够履行该额度下所负的义务，并承诺在出现任何可能影响到借款人持续经营的情况时立即通知贵行，我方将向贵行提供年度经审计合并财务报表，并促使借款人向贵行提供年度经审计财务报表以及贵行可能合理要求的其他财务信息，我方与贵行均确认，本安慰函并非一种担保（中国国内及国外），但我公司将在权限范围内依照法定程序催促借款人切实履行其与银行之间的信贷责任。”尽管该案中的函件被冠以“安慰函”的名称，但根据上述维好函的内容特征来看，该案中《安慰函》更类似于维好函。
法院认为，本案中的《安慰函》，中冶公司明确表示“本安慰函并非一种担保（中国国内及国外），但我公司将在权限范围内依照法定程序催促借款人切实履行其与银行之间的信贷责任。”因此，该《安慰函》不是一种担保，同时中冶公司也没有愿意代为清偿债务的意思表示……现申请人提交的证据不能证明中冶公司存在根本违反《安慰函》承诺，作出影响汇丰银行行使债权的不当行为。因此，原审法院驳回汇丰银行依据《安慰函》要求中冶公司承担因违约而产生的损失赔偿责任的诉讼请求并无不当。”
综上，我们倾向于认为，在维好函用词模糊，未表达代为清偿债务的意思表示，未设定违反相关义务后的责任承担条款时，维好函并不构成保证，承诺相对人也无依据直接要求承诺人承担相应赔偿责任。但是，维好函的性质及责任承担需要根据函件的具体内容予以确定，一旦在维好承诺中出现类似“承担债务人的责任”等代为清偿债务的意思表示，或约定了具体的违反维好义务的责任承担条款，则不排除裁判机构可能判决承诺方承担相应责任的可能。
（二）关于维好函的法律效果和法律风险防范建议
如上所述，维好函的法律效力和效果如何，由其内容决定。实践中的维好函经常作为金融资管产品的增信方式之一，其作用在于提高金融资管产品的评级。融资方及其关联方希望通过维好函这一增信措施来提高金融资管产品的评级，吸引更多的认购人，同时又不在函件中承诺承担实体的责任，尤其是在违反了维好函中的义务时，承诺方不承担具体的给付义务。
债权人在一定程度上基于对维好承诺人的信任而认购产品，尤其是维好承诺方通过增资或者借款等方式使得融资人能具有充足的流动性以按时偿还到期债务。但基于维好函本身通常并不具有“代为清偿债务的意思表示”和“违反相关义务后的责任承担条款约定”，债权人无法直接向维好承诺人主张权利。
对于债权人而言，为维护自己的债权得以实现，可要求承诺函件中尽量明确约定维好承诺方的具体义务，不使用过于含糊的词语，如“以适当的方式维持融资人资金流动性”等表述；同时在维好承诺中设置违约条款，即当维好承诺方未能完成维好函约定的义务时应当承担具体的违约责任，从而获得直接要求维好承诺人承担责任的合同依据。
另一方面，可以从整套交易文件着手，在相关协议中约定，如果维好承诺等文件的内容无法得到满足或者维好承诺人违反维好承诺的内容时，则产品可加速到期或者触发其他加重融资方义务的条款，以保护债权人的利益。
附：《民法典》所涉保证担保的重要变化
2020年5月28日，十三届人大三次会议表决通过《民法典》，自2021年1月1日起施行。《民法典》实施后，《担保法》同时废止。《民法典》合同编吸收了《担保法》中关于保证的内容，增加了“保证合同”这一典型合同，《民法典》所涉保证担保的重要变化主要体现在以下几个方面：
其一，增加保证担保的实现条件：《民法典》第681条规定，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。相较于之前《担保法》仅规定了“当债务人不履行到期债务”这一种实现条件，《民法典》赋予了担保实现条件的自由议定空间。
其二，明确否定当事人约定排除担保从属性的效力：《民法典》第682条规定：“主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”这一规定否定了《担保法》规定当事人可以约定担保合同的效力独立于主合同，明确了担保从属性这一根本属性。
其三，保证方式默认规则由连带保证变为一般保证：《民法典》第686条规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。此前《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
其四，保证期间默认为主债务履行期限届满之日起六个月：《民法典》第692条规定，没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。此前，《担保法》及其司法解释针对保证期间未约定或约定不明的情形，规定其需适用主债务履行期届满之日起六个月内和两年内两个不同的保证期间，《民法典》对保证期间进行了统一。
其五，调整了主张一般保证责任的诉讼时效起算日：《民法典》第694条规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。此前，《担保法》规定的一般保证债务诉讼时效的起算日为债权人对债务人提起诉讼/申请仲裁的判决/仲裁裁决生效之日。
其六，明确了债权人转让债权对于保证人的通知义务，认可禁止债权转让条款的效力：《民法典》第696条规定，债权人转让债权，需通知保证人，否则对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。此前，《担保法》并未明确债权人转让债权对于保证人的通知义务。
其七，共同担保人之间将不再享有内部追偿权：《民法典》第700条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的权利。此前，《担保法》规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《民法典》删除了连带责任保证人之间可相互追偿的规定，仅可向债务人追偿。
其八，调整了不得为保证人的情形：《民法典》第683条，合并修改了《担保法》第八条（国家机关作为保证人的禁止与例外）、第九条（公益法人作为保证人的禁止）以及第十条（企业法人分支机构、职能部门作为保证人的禁止与例外）的规定，规定如下两类主体不得为保证人：①机关法人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；②以公益为目的的非营利法人、非法人组织。
一、安慰函的法律性质及效力
（一）关于安慰函法律性质认定的一般规则
1、被认定为“不构成保证担保”的情形
2、被认定为“构成保证担保”的情形
（二）关于安慰函的法律效力和法律风险防范建议
二、维好函的法律性质及效力
（一）关于维好函法律性质认定的一般规则
（二）关于维好函的法律效果和法律风险防范建议
附：《民法典》所涉保证担保的重要变化
在区别于法定担保的各类新型增信措施中，安慰函、维好函是“温和派”增信的典型方式。一方面，安慰函、维好函通常显著区别于差额补足、债务加入、独立合同义务等增信方式中对于出函方资金支付义务明确而直白的要求，一般不会造成出函方的财务认定负担；另一方面，其中又能够体现出函方对于债权人的债权或者整个交易本身的妥当完成的密切关注和必要支持，赋予各方交易目的能够实现的充分想象。因此，安慰函、维好函的实际应用场景非常广泛。
尽管如此，安慰函、维好函在法律规定层面，却“始终不曾拥有姓名”。正是因为安慰、维好并非确切的法律概念，其表现形式和内容也千差万别，难以仅通过文件名称进行类型化的区分。一般而言，安慰函和维好函通常没有规定具体的事项或者结果，其中所表达是一种道义或政策上的协助或支持，并不构成任何债性义务，不具有法律约束力。但并非冠以“安慰函”“维好函”名称的函件一定便一定不具有法律效力，需结合文件具体内容予以确定。正是基于上述重要方面的不确定性，对于“安慰函”“维好函”是否能够构成《担保法》和即将施行《民法典》意义上的保证合同以及法律效果，出函方及债权人往往各执一词，由此引发的争议也层出不穷。
2020年5月28日，十三届人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），自2021年1月1日起施行。《民法典》实施后，《担保法》同时废止。《民法典》合同编吸收了《担保法》中关于保证的内容，增加了“保证合同”这一典型合同。《民法典》所涉保证担保的重要变化主要体现在增加保证担保的实现条件、明确否定当事人约定排除担保从属性的效力、保证方式默认规则由连带保证变为一般保证、调整了主张一般保证责任的诉讼时效起算日等若干方面，但对于保证的概念、保证合同应当包括的内容等并没有作出实质性变更。我们理解，《民法典》施行后，司法裁判对于“保证合同”的认定，与既往判例的裁判思路不会出现根本性的差异。
为此，兰台金融团队金融争议组从司法判例的类型化研究出发，结合《民法典》所涉保证合同的相关变化，分析安慰函和维好函的法律性质认定的一般规则及法律效力，并对安慰函和维好函的使用、操作提出了若干法律风险防范建议，以期对安慰函和维好函相关问题的争议预判有所助益。
一、安慰函的法律性质及效力
（一）关于安慰函法律性质认定的一般规则
安慰函这一概念并不是具有独立的、确切的法律意义的概念，在实践中也可能以“承诺函”“安慰信”“意愿书”等方式命名，通常是指政府或企业控股母公司为借款方融资而向贷款方出具的表示愿意帮助借款方还款的书面陈述文件。现行法律法规并未对安慰函的性质及其法律效果作出界定。
按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第九十一条规定，认定安慰函的性质及责任承担需要根据文件的具体内容予以确定。而判断安慰函的内容是道义上的还是法律上的，关键看函件文本的措辞、双方交易习惯以及当事人对于函件的预期。
▇ 1. 被认定为“不构成保证担保”的情形
从安慰函的产生原因来看，其并不是为了保证，反而恰恰可能是为了避免因保证带来的法律责任才使用“安慰函”的方式。大部分安慰函的用词不准确，表达措辞含糊不清，没有规定具体的事项或者结果，其中所表达是一种道义或政策上的协助或支持，没有任何债性义务，特别是在函件的出具方无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示的情况下，安慰函一般不具有法律拘束力，更不具有担保效力。
在公报案例佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷上诉案[(2004)民四终字第5号]中，佛山市政府向香港交行出具了《承诺函》，具体内容为“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”
对此，最高院认为
（1）从名称来看，《承诺函》并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来定；
（2）从内容来看，“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或者代为还款的意思表示；
（3）《承诺函》在授信函中别列入区别于“保证”的其他文件项下…
综上，佛山市政府向香港交行出具的《承诺函》并不构成我国担保法意义上的保证。
又如，在东阳市政府与深圳发展银行股份有限公司某分行等金融借款合同纠纷一案[（2011）浙商终字第48号]中，东阳市政府向宁波某银行出具的安慰函，具体内容为“…在贷款合同约定期限内，如顺风××每年归还本息不足4150万元，差额部分由政府安排归还。”
对此，最高院认为
（1）从名称上看，政府出具安慰函并未非担保函，对于其能否构成担保应根据其内容来认定；
（2）从内容上看，“由政府安排归还”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示；
（3）函件并未列入保证文件项下。
因此，安慰函并不构成我国担保法意义上的保证，也非原审法院认定的为债务履行的加入。
再如，在中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷二审案[(2014)民四终字第37号]中，辽宁省政府向原新华银行香港分行出具一份《承诺函》，具体内容为“…我省人民政府将尽力维持借款人的存在及如常营运；将竭尽所能，确使借款人履行其在贵行所使用的银行便利／贷款的责任及义务；如借款人不能按贵行要求偿还就上述银行便利／贷款下产生的任何债务时，我省人民政府将协助解决借款人拖欠贵行的债务，不让贵行在经济上蒙受任何损失”。
对此，最高院认为
（1）从本案《承诺函》的名称与内容看，辽宁省政府仅承诺“协助解决”，没有对中辽公司的债务作出代为清偿责任的意思表示，《承诺函》不符合《中华人民共和国担保法》第六条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。
（2）从律师事务所代表中银公司寄送给辽宁省政府的两份《律师函》内容看，该分所或者中银公司也没有要求辽宁省政府承担代为清偿债务的责任，而是仅要求其履行承诺不让中银公司受到经济上的损失。
可见，《承诺函》所涉辽宁省政府与中银公司双方对案涉债务并未达成保证担保的合意，不能在双方之间形成保证合同关系。
▇ 2. 被认定为“构成保证担保”的情形
法院在相关案例中认为，安慰函并未非担保函，对于其能否构成保证担保应根据其出具的背景情况、函件内容等来认定。实践中，也不排除因安慰函的措辞与保证非常相似，以文字或者自身行为明确表达了承担保证责任的方式或代为还款的意思表示而构成保证担保。
在中国银行（香港）有限公司与台山市电力发展公司、台山市人民政府、台山市鸿基石油化工有限公司、台山市财政局担保合同纠纷再审民事裁定书[(2011)民申字第1209号]中，台山市政府向新华银行出具了《承诺函》，具体内容为“将尽力维持仁伟公司的存在及如常营运；将竭尽所能，确使仁伟公司履行其在新华银行所使用的银行便利或贷款的责任和义务。并在贵行要求时全部承担借款人的有关责任和义务；如仁伟公司不能按新华银行要求偿还任何债务时，台山市政府将负责解决仁伟公司拖欠新华银行的债务，不让新华银行在经济上蒙受任何损失。”
对此，最高院认为，案涉《承诺函》的性质，应当根据台山市政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况进行认定。
（1）该《承诺函》系针对特定数额的银行便利/贷款出具，并已经清楚表明了台山市政府承诺在银行要求时，将全部承担借款人有关责任和义务的意思表示，应当属于保证性质。
（2）台山市政府作为还款人，与香港中银等债权人于2002年5月28日签订《和解协议》。该《和解协议》中的前言部分第一条载明：附表二所列的信贷人仕则分别为有关债务人偿还有关授信提供了抵押、质押、保证及其他担保。（统称授信担保，详见附表二）该附表二中明确列明了台山市政府出具的《承诺函》。台山市政府在该《和解协议》上签字盖章，并且已经按照协议约定偿还了第一批应还款项520万港元，表明台山市政府对其保证责任是明知，也是认可的，并且已经开始履行担保人的还款责任。
综上，台山市政府出具的《承诺函》具有保证合同的性质，原审判决认定不构成保证缺乏充分的事实和法律依据。
又如，在中国建设银行股份有限公司湖南省分行、湖南省高速公路管理局（以下简称“高管局”）合同纠纷二审案[(2019)最高法民终1006号]中，高管局向香港交行出具了《承诺函》，具体内容为“贵行对宜连公司提供的项目贷款，若该公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”对此，最高院认为，高管局在该函中明确表示当宜连公司不能按时履行贷款合同项下还款义务时，承诺回购宜连高速公路经营权并以所支付的款项优先归还建行湖南分行贷款本息。建行湖南分行对宜连高速公路经营权享有质权。高管局在承诺函中不仅明确表示“确保化解银行贷款风险”，还承诺了具体措施和责任。
由此可见，高管局并非仅承诺对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的方式为宜连公司向建行湖南分行的贷款提供担保，担保建行湖南分行实现案涉债权的意思表示明显，其内容符合《担保法》第十七条的规定，故《承诺函》具有保证担保性质。
（二）关于安慰函的最高法律效力和法律风险防范建议
被称之为安慰函的书面材料的效力和效果如何，由其内容决定。
当通过函件文本的措辞、双方交易习惯以及当事人对于函件的预期判断安慰函仅仅是道义上的协助义务时，安慰函不具有法律约束力。
当通过函件文本的措辞、双方交易习惯以及当事人对于函件的预期判断安慰函为法律上的保证担保义务时，因安慰函常常是由政府或事业单位等为借款方融资而向贷款方出具的，根据《担保法》第八条、第九条和即将施行《民法典》第683条，该类函件会因违反法律的强制性规定而被认定为无效。以上文所述中国建设银行股份有限公司湖南省分行、湖南省高速公路管理局（以下简称高管局）合同纠纷二审案[(2019)最高法民终1006号]为例，案涉函件虽然被认定具有保证担保性质，但是因违反法律的强制性规定而被认定为无效。在责任分担上，法院认为，本案中高管局不具备提供担保的资格仍出具《承诺函》具有过错，但建行湖南分行作为专业金融机构，对信贷业务中有关担保的法律制度具有更多专业知识，其明知高管局作为事业单位不能对外提供担保，仍接受高管局出具的《承诺函》，并试图以此将信贷风险转嫁给无权提供担保的高管局，明显存在过错，酌定高管局对宜连公司不能清偿的本息及以按照《人民币资金银团贷款合同》的约定自2018年3月20日起计算至付清之日的利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任。
对于债权人而言，如拟将安慰函作为具有实际增信效果的风控措施，则在接受函件承诺人出具的表示愿意帮助融资人还款的书面函件时，为保证函件具有保证合同的法律效力，建议避免将函件命名为“安慰函”，尽量将函件名称规范为“担保函”等；要求承诺人在函件文本中以清晰的语言表达承担保证责任的方式或代为还款的意思表示，尽量避免“负责解决”“安排归还”“协助解决”等笼统的表述；明确接受并将承诺函件列在主债权合同的担保文件项下；在触发函件承诺方义务履行条件时，及时、明确地向函件承诺人主张承担保证担保责任。同时，应当按照《九民纪要》的规定要求出函方履行相应的内部决议程序。
此外，值得关注的是，即使该函件被认定为保证合同，根据《民法典》第687条对于保证方式默认规则的调整，在函件没有明确保证方式的情况下将被认定为一般保证，而一般保证的保证人除例外情形在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，这一变化将不利于债权人向出函人主张保证责任。
二、维好函的法律性质及效力
（一）关于维好函法律性质认定的一般规则
维好函亦不是一个具有独立的、确切的法律概念，在实践中可能以“维好承诺”“维好协议”“承诺函”等方式命名。维好函通常是指母公司出具的承诺对子公司在负债期间维持其正常经营、维持对其持股比例、保持最低资产净值和足够的流动性等的函件。
维好函与承诺函存在相似之处，出函方大多会使用“促使”“适当方式”等比较笼统的语言出具函件，而不会以清晰的表述为自己设定代为承担还款责任的担保义务。现行法律法规中暂未有明确对维好函的相应概念、性质以及法律效果的界定。参考《九民纪要》第九十一条规定，认定维好函的性质及责任承担需要根据文件的具体内容予以确定。
经过兰台金融团队金融争议组的广泛检索，目前司法实践中可供参考的对维好函性质和法律效力进行判断的案例较少，但从实践中使用的维好函的内容来看，一般而言，维好函主要包括对以下事项的承诺：
安慰函与维好函有相似之处，甚至有些以“安慰函”命名的函件实际为“维好函”。如，北京市高级人民法院审理的汇丰银行（中国）有限公司沈阳分行与中国冶金科工股份有限公司再审纠纷案[（2016）京民申3103号]，中冶公司向汇丰银行出具《安慰函》，具体内容为“我方确认已知晓贵行向锌业公司授予金额为1亿元整流动资金贷款授信额度，并批准此银行授信的各项条件和条款，我方同时确认只要在此授信项下有任何未偿还款项：我方将继续保持通过借款人的集团公司中冶葫芦岛有色金属集团有限公司对借款人的控股权和实际控制力，并承诺在做出决定处分对全部或部分持股时将立即通知贵行，只要该额度仍在使用，我方将继续维持借款人的存在和运营，以使其能够履行该额度下所负的义务，我方在任何时刻都不会采取任何行为致使借款人无法继续经营或使其能够履行该额度下所负的义务，并承诺在出现任何可能影响到借款人持续经营的情况时立即通知贵行，我方将向贵行提供年度经审计合并财务报表，并促使借款人向贵行提供年度经审计财务报表以及贵行可能合理要求的其他财务信息，我方与贵行均确认，本安慰函并非一种担保（中国国内及国外），但我公司将在权限范围内依照法定程序催促借款人切实履行其与银行之间的信贷责任。”尽管该案中的函件被冠以“安慰函”的名称，但根据上述维好函的内容特征来看，该案中《安慰函》更类似于维好函。
法院认为，本案中的《安慰函》，中冶公司明确表示“本安慰函并非一种担保（中国国内及国外），但我公司将在权限范围内依照法定程序催促借款人切实履行其与银行之间的信贷责任。”因此，该《安慰函》不是一种担保，同时中冶公司也没有愿意代为清偿债务的意思表示……现申请人提交的证据不能证明中冶公司存在根本违反《安慰函》承诺，作出影响汇丰银行行使债权的不当行为。因此，原审法院驳回汇丰银行依据《安慰函》要求中冶公司承担因违约而产生的损失赔偿责任的诉讼请求并无不当。”
综上，我们倾向于认为，在维好函用词模糊，未表达代为清偿债务的意思表示，未设定违反相关义务后的责任承担条款时，维好函并不构成保证，承诺相对人也无依据直接要求承诺人承担相应赔偿责任。但是，维好函的性质及责任承担需要根据函件的具体内容予以确定，一旦在维好承诺中出现类似“承担债务人的责任”等代为清偿债务的意思表示，或约定了具体的违反维好义务的责任承担条款，则不排除裁判机构可能判决承诺方承担相应责任的可能。
（二）关于维好函的法律效果和法律风险防范建议
如上所述，维好函的法律效力和效果如何，由其内容决定。实践中的维好函经常作为金融资管产品的增信方式之一，其作用在于提高金融资管产品的评级。融资方及其关联方希望通过维好函这一增信措施来提高金融资管产品的评级，吸引更多的认购人，同时又不在函件中承诺承担实体的责任，尤其是在违反了维好函中的义务时，承诺方不承担具体的给付义务。
债权人在一定程度上基于对维好承诺人的信任而认购产品，尤其是维好承诺方通过增资或者借款等方式使得融资人能具有充足的流动性以按时偿还到期债务。但基于维好函本身通常并不具有“代为清偿债务的意思表示”和“违反相关义务后的责任承担条款约定”，债权人无法直接向维好承诺人主张权利。
对于债权人而言，为维护自己的债权得以实现，可要求承诺函件中尽量明确约定维好承诺方的具体义务，不使用过于含糊的词语，如“以适当的方式维持融资人资金流动性”等表述；同时在维好承诺中设置违约条款，即当维好承诺方未能完成维好函约定的义务时应当承担具体的违约责任，从而获得直接要求维好承诺人承担责任的合同依据。
另一方面，可以从整套交易文件着手，在相关协议中约定，如果维好承诺等文件的内容无法得到满足或者维好承诺人违反维好承诺的内容时，则产品可加速到期或者触发其他加重融资方义务的条款，以保护债权人的利益。
附：《民法典》所涉保证担保的重要变化
2020年5月28日，十三届人大三次会议表决通过《民法典》，自2021年1月1日起施行。《民法典》实施后，《担保法》同时废止。《民法典》合同编吸收了《担保法》中关于保证的内容，增加了“保证合同”这一典型合同，《民法典》所涉保证担保的重要变化主要体现在以下几个方面：
其一，增加保证担保的实现条件：《民法典》第681条规定，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。相较于之前《担保法》仅规定了“当债务人不履行到期债务”这一种实现条件，《民法典》赋予了担保实现条件的自由议定空间。
其二，明确否定当事人约定排除担保从属性的效力：《民法典》第682条规定：“主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”这一规定否定了《担保法》规定当事人可以约定担保合同的效力独立于主合同，明确了担保从属性这一根本属性。
其三，保证方式默认规则由连带保证变为一般保证：《民法典》第686条规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。此前《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
其四，保证期间默认为主债务履行期限届满之日起六个月：《民法典》第692条规定，没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。此前，《担保法》及其司法解释针对保证期间未约定或约定不明的情形，规定其需适用主债务履行期届满之日起六个月内和两年内两个不同的保证期间，《民法典》对保证期间进行了统一。
其五，调整了主张一般保证责任的诉讼时效起算日：《民法典》第694条规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。此前，《担保法》规定的一般保证债务诉讼时效的起算日为债权人对债务人提起诉讼/申请仲裁的判决/仲裁裁决生效之日。
其六，明确了债权人转让债权对于保证人的通知义务，认可禁止债权转让条款的效力：《民法典》第696条规定，债权人转让债权，需通知保证人，否则对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。此前，《担保法》并未明确债权人转让债权对于保证人的通知义务。
其七，共同担保人之间将不再享有内部追偿权：《民法典》第700条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的权利。此前，《担保法》规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《民法典》删除了连带责任保证人之间可相互追偿的规定，仅可向债务人追偿。
其八，调整了不得为保证人的情形：《民法典》第683条，合并修改了《担保法》第八条（国家机关作为保证人的禁止与例外）、第九条（公益法人作为保证人的禁止）以及第十条（企业法人分支机构、职能部门作为保证人的禁止与例外）的规定，规定如下两类主体不得为保证人：①机关法人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；②以公益为目的的非营利法人、非法人组织。