案例分析：违法分包的概念及情形

一、引言
建设工程施工领域，违法分包情形屡见不鲜，在违法分包的建设工程合同纠纷中，分包工程下的劳动者受伤后，想要主张工伤赔偿，则应对该分包是否为违法分包承担举证责任，本文以（2022）浙0203民初1235号案例为参考，对违法分包的概念情形及法律后果进行探讨。
二、案例导入
陈某在A建筑工程劳务有限公司（以下简称“A公司”）承接的内部装修工程工地从事木工清工工种，2021年11月12日陈某在A公司工地受伤，于2021年12月13日自行委托工伤鉴定，鉴定结果为工伤十级。陈某因此诉至法院，认为A公司将木工违法分包给晏某，晏某找自己来干活并支付工资，鉴于该违法分包事实，故要求A公司按工伤保险待遇对陈某进行赔偿。
A公司答辩称晏某为公司员工，不存在违法分包情形，如陈某确为在公司工地受伤，则应通过工伤认定程序进行理赔，故请求驳回陈某全部诉请。
三、法院审理
本案争议焦点为：A公司是否应当参照工伤标准赔偿陈某的各项损失。法院从以下两个角度进行论述：
确认劳动关系/劳务分包
因A公司与陈某间并无劳动合同、社保等符合劳动合同关系的相关要素，故对A公司提出晏某系其员工的主张，不予采纳，认定A公司将案涉室内装饰装修工程中木工班组劳务分包给陈某。
是否违法分包
就该分包是否系违法分包，需要考量案涉室内装饰装修工程木工班组劳务是否需要用工资质。陈某仅以装饰装修工程属建设工程领域即认为A公司与陈某间存在违法分包情形，本院认为，室内装饰装修工程虽然在工程款结算、优先受偿权等法律规定方面参照建设工程相关法律规定，但在用工资质上并未有相关参照性规定，不能随意扩大适用；就该分包是否为违法分包，应为陈某之举证责任，然陈某并未对案涉室内装饰装修工程木工班组需要特殊用工资质这一事实予以举证证明。根据现有证据，案涉室内装饰装修工程木工班组并未有特殊资质要求，陈某主张违法分包情形，缺乏法律依据，不予认定。
法院最终判决
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈某并未能举证证明案涉室内装饰装修工程存在违法分包的情形，对其要求参照工伤进行赔偿的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决驳回陈某的诉讼请求。后陈某上诉，二审仍驳回上诉，维持原判。
四、焦点分析
1、违法分包的概念及情形
违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
《建设工程质量管理条例（2019修正）》第七十八条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：
1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条存在下列情形之一的，属于违法分包：
1、施工单位将需要专业承包资质的工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位或个人的；
2、施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
3、专业分包工程承包人将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
4、劳务作业承包人将其承包的劳务再分包的；
5、劳务作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备费用的；
6、法律法规规定的其他违法分包行为
因此如果承包人违反了上述规定，那么该分包行为则为违法分包，但并非所有的再分包行为都是违法分包行为，例如专业分包单位将其承包的专业工程中的劳务作业部分再分包的，则不属于违法分包行为。
本案中，陈某主张案涉室内装饰装修工程存在违法分包的情形，但并未举证证明案涉室内装饰装修工程木工班组劳务是否需要用工资质，因此也无法参照《浙江省工商保险条例》第二十九条规定要求具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。
2、违法分包的法律后果
1、民事责任：违法分包会导致绝大多数合同被认定为无效，因合同无效的损害赔偿范围根据《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。故总承包单位与分包工程单位需连带承担因违法分包导致的返工费用、拆除重建费用、工期延误损失等。
2、行政责任：对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚：承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费 25%以上 50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上 1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
五、结语
违法分包不仅可能导致工程质量不符合标准从而给承包单位造成经济损失外，还可能面对责令改正，没收违法所得等行政处罚，同时也严重影响了市场秩序，导致市场不公平竞争。因此各单位应当严格遵守建设工程相关法律法规的规定，坚决抵制违法分包等情形的出现。
法条索引
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
2、《建设工程质量管理条例》第二条：凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
3、《浙江省工商保险条例》第二十九条：用人单位实行承包经营的，由职工劳动关系所在单位承担工伤保险责任。具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。