工程结算起纠纷：“黑白合同”，谁才是结算依据？

建设工程领域中，黑白合同现象普遍存在，虽然法律规定对此现象明令禁止，但实践中就黑白合同问题产生的纠纷仍不在少数。一旦在工程结算的过程中产生纠纷时，以哪份合同确定发、承包双方当事人的权利义务，便是一个大难题。
建设工程领域中的“黑白合同”是指合同双方主体就同一工程项目订立了实质内容不一致的两个施工合同。一般来讲“黑合同”是发、承包双方未在有关部门进行登记备案的合同，“白合同”是指经过了登记备案中标的合同。
对此大家也存在着一个心照不宣的认知，“黑合同”才是双方实际履行并表明真实意思的合同，而“白合同”则是为了掩盖真实意思表示而签订登记备案的合同。
双方产生结算纠纷后，依照哪个合同来处理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条对此有相关规定：
当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
但该条文并不涉及合同的效力，但司法实践中合同效力是不可规避的一个问题。那么，在招投标中，“黑白合同”的效力究竟该如何认定？
01 未备案的“黑合同”一定无效？
实践中，“黑合同”签订时间可能在招投标之前，也可能在招投标之后，对此我们分两种情形进行讨论。
①标前型黑合同
“黑合同”的签订时间在“白合同”之前，双方当事人以“黑合同”内容作为履行及结算依据，“白合同”只是为了满足形式上的招投标活动而签订的合同。
此类情形下，虽然“黑合同”是双方当事人的真实意思表示，但该合同并未履行招投标程序，根据《民法典》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，应认定为无效。
②标后型黑合同
实践中，发包方进行了招投标程序，并与承包方签订了用于备案的中标合同，而后发包方基于自身利益考虑，为了降低成本，经常与承包方签订实质内容不一致的“黑合同”。
在这种情况下，“黑合同”虽是双方真实的意思表示，但是其内容不符合招标文件和中标人的投标文件，根据《招投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
如果“白合同”的成立是合法有效的，“黑合同”在“白合同”之后订立且对“白合同”中的实质性内容进行变更，那么“黑合同”因违反了该法律的强制性规定而无效。
02 备案了的“白合同”一定有效？
实践中，承、发包双方订立的“白合同”并不因为其经过了招投标备案就一定有效，我们应当根据案件各案情况来具体认定。
①双方在招投标前就合同实质性内容进行约定，影响中标结果，“白合同”应认定为无效
最高人民法院【(2018)最高法民申35号】中认为：关于原审判决是否存在适用法律错误的问题。首先，案涉工程进行招投标前，双方就签订416合同，且合同签订后，豪拓公司即进场施工，后豪拓公司中标并签订723合同。可见，双方明招暗定，在中标前，已对投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，原审依照《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、第四十一条、第四十三条、第五十三条、第五十五条以及建设工程施工合同解释第一条规定，认定416合同、723合同无效，适用法律并无不当。
②低于成本价中标的，“白合同”应认定为无效
《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019）》第三十条规定：“下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：……交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同……。”
最高人民法院【（2015）民提字第142号】中认为：关于案涉施工合同效力应如何认定的问题。对于本案是否存在《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。最高院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。
结合上述规定及案例我们可以看出，低于成本价中标的施工合同应当属于无效合同。
首先，《招标投标法》属于法律范畴、《招标投标法实施条例》属于行政法规的范畴，违反上述法律行政法规规定情形的，合同应当属于无效合同。
其次，《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第24条中明确 “对按照‘最低价中标’等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第(二)项的规定认定无效。”
最后，从实际出发，建筑工程质量关乎社会公共利益，鉴于建筑工程施工周期较长，承包人垫资施工的现象较常见，一旦资金收紧，为了如期完工，不排除承包人因偷工减料而影响工程质量的情形。所以，低于成本价中标的施工合同应当属于无效合同。
③通过签订“白合同”规避招投标程序，“白合同”应认定为无效
如果双方当事人为真实意思在于履行“黑合同”，则“白合同”属于双方虚假意思表示，根据《民法典》第一百四六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”
④通过“黑合同”变更“白合同”实质性内容的，“白合同”应认定为有效
如果“白合同”是双方当事人真实意思表示，在签订“白合同”之后，双方通过“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行了变更，则“白合同”应认定为有效，“黑合同”属于无效的合同变更。因为此种情形下，“白合同”是经过了正式招投标程序而签订的，是招投标时双方当事人的真实意思表示，应属于有效合同。
03 哪些内容，属于实质性变更？
《招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”那么对于“实质性”内容该如何界定呢？
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条第1款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”的规定，实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容。
最高人民法院(2022)最高法民申262号中法院认为：确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。
综上，我们认为建设工程施工合同中“实质性内容 ”的概念基本还是明确的，主要是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，应包括合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。
但也有例外情况，《2011年全国法院民事审判工作会议纪要》第二十三条就明确指出，开工后，因设计变更、规划调整等客观原因导致的工程期限、工程价款、项目性质等变更，原则上不应认定为变更中标合同的实质性内容。
所以，在合同实际履行过程中，对于当事人因设计变更、建设工程规划调整等客观原因，而变更中标合同内容的情形，尚不足以对招标投标活动的公平、公正、公开产生负面影响的，则没有必要将其以“黑白合同”问题讨论而加以限制，应认可此种变更的法律效力。
04 写在最后
虽然法律、行政法规明令禁止“黑白合同”，但建设工程行业的特性使得大量的“黑白合同”涌现，甚至这种行为得到了行业的默许。但是，我们也能清楚地认识到，“黑白合同”并不利于维护自身合法权益。
若要改变这种现状，或许只有加强招投标制度建设，推进建筑市场监管法治化，才能从根源上逐步消除“黑白合同”。
注：参考《建设工程合同纠纷254个裁判规则深度解析》邬砚著P24-P25