浅谈仲裁程序中临时措施的发布

一、临时措施概述
01、临时措施的主要内容
临时措施制度是国际商事仲裁的基本制度之一，指的是在仲裁程序开始之前或进行期间，或者裁决作出之前，为了防止部分当事人提前转移财产、毁灭证据等不当行为的出现，法院或者仲裁机构采取临时性措施以保护当事人权利，保障仲裁程序顺利进行或者裁决结果有序执行。临时措施源自于英国海事诉讼，最初的主要目的是在海事诉讼中将资产和证据进行保全，从而保障当事人的合法权益。而后这一制度逐渐被引入仲裁之中，并有“临时性保全措施”、“保全与临时措施”等不同名称。
以内容来划分，临时措施主要包括三类：即财产保全、证据保全和行为保全。财产保全是最常见的临时措施，即查封、冻结、扣押当事人的财物，目的是为了防止资产变卖转移，保护当事人的利益。证据保全的适用相对严格，主要目的是防止证据损毁灭失，保障仲裁程序正常进行。国际商事仲裁中仲裁庭可自行决定证据的保全或向法院申请协助。行为保全一般出现在特殊的商事纠纷中，目的是为了防止对方为或不为争议相关法律行为时，会给当事人造成更大的损失，因而在争议解决之前对对方的行为进行保全。
02、临时措施的发布主体
临时措施发布主体，目前实践中存在的模式有三种：一是由法院来发布，仲裁庭无此项权力。一些国家认为临时措施具有强制性，应当由有强制执行力的司法机关来发布，仲裁机构属于民间组织，没有发布强制性措施的权力；二是仲裁庭专属发布，是否做出决定、如何执行都由仲裁庭来决定。此种做法较为激进，优势在于能够充分地体现当事人的意思自治，保障了仲裁的保密性，节约司法资源；劣势在于仲裁机构理论上并不具备强制执行力，因此在执行方面还需要各方进行审慎的思考；第三种模式是仲裁庭与法院并存，二者都具有发布临时措施的权力，区别在于不同国家对二者权力大小的分配不同。大体分为当事人自由选择和法院辅助两种类型。
03、临时措施的发布条件
虽然不同国家对于临时措施的发布权分配、作出的规定各不相同，但大体来讲可以分为程序和实体两个方面。
首先是程序方面，国际商事仲裁惯例中，大多要求发布主体首先必须具有对案件的管辖权。其次要求经由当事人申请，或在协议中事先约定。既符合仲裁的特性，又尊重了当事人的意思自治。也有一些国家赋予仲裁庭主动发布临时措施的权力，例如比利时，仲裁庭可以依职权启动仲裁临时措施。
在实体方面，各国达成共识的发布条件主要有两点：一是急迫性和必要性，二是初步证据。紧迫性是指临时措施的紧迫需要，必要性与紧迫性密切相关，指的是即紧急情况下如果不立即采取措施，当事人可能会面临财产损失、证据灭失损毁等风险，而该风险是难以弥补或者无法通过金钱补偿的。为了防止当事人恶意利用仲裁程序，发布临时措施还需要当事人申请，并提供初步证据证明案件非无理纠纷。一些国家的临时措施发布还规定当事人应当提供必要的担保，或者临时措施须针对有争议的标的物等，进一步防止当事人恶意拖延。
二、我国《仲裁法》的相关规定
01、临时措施发布内容的完善
我国此前关于临时措施发布内容的规定仅限于《民诉法》于2013年新增的内容，人民法院可以裁定当事人作出一定行为或者禁止作出一定行为。但该条内容是否适用于仲裁程序并无相关规定，《仲裁法》对于仲裁程序中是否能够进行行为保全也没有明确规定。因此，大多数仲裁机构的仲裁规则也只规定了财产保全和证据保全，而无行为保全的内容。如果当事人在仲裁程序中申请行为保全，仲裁庭是否受理、是否转递法院，法院是否同意，都无明确规定或标准，关于行为保全的申请能否实现在实践中的做法并不统一。出于仲裁一裁终局的特性，如何更好地保障当事人的权利、保障裁决结果顺利执行是完善仲裁程序永恒的主题。此次《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第四十三条明确规定了临时措施包括财产保全、证据保全、行为保全和其它仲裁庭认为有必要的其它短期措施，弥补了此前法律规定中关于仲裁程序行为保全的空白，并在之后的法条中对行为保全作了相对具体和详细的规定，不仅极大完善了仲裁程序中对当事人权利的保障，也为裁决的顺利执行减少了桎梏。
02、临时措施发布主体模式的变更
关于临时措施的发布主体，我国此前采用的是法院专属的发布模式，无论何种保全，均需当事人向仲裁庭提出申请，由仲裁庭将申请与相关证据提交法院，是否同意、如何执行均由法院来决定，仲裁庭只在其中扮演向法院转递申请的“信使”角色。从强制性的角度来讲，强制执行权来源于公民对个体权利的让渡，因此只有国家公权力机关才能够得到发布强执行措施的授权，仲裁机构属于民间组织，并无拥有强制执行力的法理基础。但一来仲裁程序具有保密性和高效性，由法院来做出仲裁临时措施的规定并不符合仲裁的特点；二来当事人作出由仲裁机构管辖纠纷的意思表示时，同时也意味着当事人默认接受仲裁程序的约束。由于此前对于临时措施的作出与执行，实务中仲裁机构转递后法院一般都会按照仲裁庭的意见处理，对案件事实很少进行实体审查，因此此次修法也顺应了实务中对于临时措施的普遍做法，改变了临时措施作出的传统模式，将法院专属发布修改为法院与仲裁庭都具有作出临时措施的权力。《征求意见稿》第四十六条规定，当事人提起仲裁后申请保全措施的，可以直接向被保全财产所在地、证据所在地、行为履行地、被申请人所在地或者仲裁地的人民法院提出，也可以向仲裁庭提出。即当事人可以选择向法院或者仲裁庭提出申请，向仲裁庭提出的，仲裁庭应当及时决定，法院可以协助执行。该种模式较为中和，且最大程度上兼顾了仲裁的保密性和临时措施强制性，在仲裁高效性与临时措施可执行性之间取得平衡，也减少了当事人不必要的费用支出。
03、临时措施发布条件的相关规定
《征求意见稿》中关于临时措施的发布条件并未作非常详细的规定。从程序方面来讲，根据法条内容分析法条并未限制发布主体的管辖权问题。当事人可以在组庭前提出，也可以在组庭后提出，组庭前如需向仲裁机构提出则需申请指定紧急仲裁员，因此笔者认为管辖权并非发布临时措施的必要条件。但不论发布主体是谁，都需要经过当事人的申请，仲裁庭无权主动启动临时措施，且当事人如向仲裁庭提出申请，则需要提供相应担保。在实体方面，从第四十三条的措辞来看，临时措施的发布要件中包含了与争议标的相关、临时且紧急的要求，临时措施的发布作了一定限制，可以防止当事人滥用权利损害他人利益。
三、结语
《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》于2006年已经规定了临时措施可执行，此次修法赋予了仲裁庭审查保全措施的权力（诉前保全除外），并在多个方面体现了与国际上成熟的仲裁制度和实践接轨的理念，这无疑是和国际仲裁制度接轨的重大举措。《征求意见稿》体现了中国仲裁的实践探索，吸收了国际规则的有益经验，其改革思路实值赞许，笔者将持续关注《仲裁法》的修订。