摘要：PPP（Public-Private-Partnership）意为政府与社会资本合作。在PPP合作模式下社会资本通常会与政府签署一系列的合作协议，如特许经营权协议。由于PPP合作模式下其中一方的签署主体必然为某行政机关，而大部分合作协议中都或多或少的赋予了行政机关一定的行政优益权，导致PPP模式下的合作协议常被理解为行政协议。关于PPP协议的性质是行政协议还是民事协议的争议由来已久，只有其被认定为是民事协议，PPP协议的仲裁条款才有被法院支持的可能。PPP协议能否适用仲裁解决，不单只是关乎个案的结果，更关乎着PPP模式的未来；对PPP协议的可仲裁性，应具体案情具体分析，而不应采取简单一刀切的方法否定其可仲裁性。因此，北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队将对PPP协议仲裁路径的可行性进行分析，同时针对具体情况提出确保仲裁可行的相关建议。
一、关于PPP协议性质的争议
PPP协议的性质之所以产生广泛的争议是因为我国现有PPP法律文件的相互冲突。现阶段，我国PPP项目的主要负责机构为财政部和国家发改委，但这两个部门对PPP协议的性质却存在着强烈的分歧。《财政部关于规范政府与社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156号）的附件《PPP项目合同指南（试行）》中明确规定“就PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序，这一点不因政府是PPP项目合同的一方签约主体而有任何变化”。
而2015年4月25日国家发改委联合财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行印发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》却指出：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法提起行政复议或行政诉讼”。从法律位阶上来说，“六部委”印发的文件属于部门规章而财金[2014]156号文属于规范性法律文件，显然“六部委”印发文件的法律效力更高，但依然未能解决法律实务界和理论界对PPP协议性质的争议，司法实践中各地法院的判决各异。
2015年5月1日修改后的《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定公民法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议行为提起行政诉讼的，属于行政诉讼的收案范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》又对《行政诉讼法》第12条第1款第11项中的协议作出了界定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。新《行政诉讼法》及其司法解释对行政协议没有直接定义，而是在受案范围部分采用“列举+兜底”方式明确政府特许经营协议、土地、房屋等征收征用补偿协议属于新行政诉讼法认可的行政协议类型。
自新《行政诉讼法》及其司法解释颁布以来，对PPP中的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议、国有建设用地使用权出让合同是否可以仲裁，理论界尚存在争议，但实务界一般都援引《仲裁法》的第2条“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”的规定，认为其为行政协议而不具有可仲裁性。
二、司法实践对行政协议可仲裁性的突破
2016年6月24日厦门市中级人民法院就房屋征收补偿安置协议作出了自新《行政诉讼法》颁布实施以来的第一例支持行政协议可仲裁的裁定。厦门中院在（2016）闽02民特52号民事裁定书中认为，虽然合同一方主体为行政机关，但并非行政机关做出的行为都是行政行为，根据协议内容来看，该协议是针对补偿款的金额及支付方式作出的约定，属于财产权益纠纷，合同内容也是各方友好协商的结果，根据《最高人民法院关于当事人之间达成了拆迁补偿安置协议仅就协议内容发生争议的，人民法院应予受理问题的复函》（（2007）民立他字第54号）的精神，当事人已经达成拆迁补偿安置协议的前提下就补偿协议的履行提起的诉讼属于民事诉讼范围，也即在性质上属于民事合同纠纷。厦门中院根据上述分析理由，驳回了申请人请求确认仲裁条款约定无效的诉讼请求，维持了仲裁条款的效力。自厦门中院裁定行政协议可仲裁后，相似裁定或判决的案例陆续出现，如最高人民法院（2015）民一终字第244号（BOT协议）、浙江省高级人民法院（2016）浙行终163号（征收补偿协议）、北京市第二中级人民法院（2017）京02民特11号（BOT协议）等,涉及案件类型既有征收拆迁补偿协议纠纷又有BOT特许经营权协议纠纷。BOT合作模式是一种典型的PPP模式，一系列的司法实践表明所谓的PPP协议并非绝对的排斥仲裁程序，而是根据具体协议内容进行甄别判断，具体问题具体分析。
三、法院甄别判断行政协议可仲裁的主要因素
经过团队对相关案例和具体法条的深入研究，结合法理学的基本理论，法院在甄别行政协议的仲裁条款是否有效时，通常考虑的因素主要有以下几个方面：
1. 协议签订的时间。对于新《行政诉讼法》实施以前签订的合同约定以仲裁方式解决争议的，根据“法不溯及既往”的原则，法院通常认为新《行政诉讼法》及其司法解释没有溯及力，双方约定的仲裁条款有效，如陕西省高级人民法院（2016）陕行申359号行政裁定书、黑龙江省高级人民法院（2016）黑行终129号行政裁定书。
2. 既判力的影响。对于在新《行政诉讼法》实施前已经作为民事协议纳入民事诉讼受案范围，并有生效民事裁判文书羁束的 ，则此协议就应当受生效裁判文书既判力的约束，不应再被认定为是行政协议，纳入行政诉讼案件范围，如最高人民法院（2016）最高法行申1149号行政裁定书。
3. 订立合同的目的。行政机关订立行政协议的目的是实现社会公共利益，不应当具有营利性。很多PPP项目虽然具有一定的社会公益性，但无可否认的是其也带着一定的经济目的，其提供的服务也并非都是无偿的。合同目的的多重属性影响着法院对于合同性质的判断，如北京市第二中级人民法院（2017）京02民特11号民事裁定书。裁定书指出巴中市人民政府与四川巴万高速公路有限公司以BOT模式修建高速公路，虽然具有政府向社会公众提供公共设施的目的，但同时也具有签约双方获取一定经济利益的目的，该项目并非无偿的、单一的向社会公众提供公共服务，因而最终驳回了巴中市人民政府的请求，维持了中国国际经济贸易仲裁委员会作出的仲裁裁决。
4. 是否赋予行政主体行政优益权。赋予行政主体行政优益权是指行政机关在履行协议过程中，为了实现公共利益需要，行政机关一方享有对协议的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。行政协议和民事协议最大的差别即在于所确立的权利义务内容的不同，在行政主体享有单方行政优益权的情况下，协议就很难体现为平等主体之间的民事法律关系，其往往被看成是行政法律关系。这意味着法院在甄别判断PPP合同性质时，会分析考量协议的具体内容，协议内容如仅体现双方之间财产利益关系，则不会仅凭合同一方为行政主体就轻易判定PPP协议为行政协议，反之协议内容如明显体现行政主体享有行政优益权，则协议很可能就会被认定为行政协议，不得仲裁。
四、确保仲裁可行的几点建议
鉴于现行立法对PPP协议法律性质规定的相互冲突，PPP协议约定的仲裁条款确有被法院确定为无效的可能性。因此，如果社会资本方希望通过仲裁解决并确保PPP协议约定的仲裁条款的有效性，对于PPP协议的签署和履行，北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队提出以下三点建议：
- 尽量将PPP协议约定为民事协议，避免将PPP协议明确约定为政府特许
经营协议而被归于行政协议。因为新《行政诉讼法》及其司法解释已明确规定特许经营权协议属于行政协议，因此，PPP项目合同中应慎用“特许经营”或者“特许权”字样。对于确实需要以特许经营的方式实施的PPP项目，也最好将特许经营权的授予文件作为合同附件另列，或将特许经营权的取得约定为属于PPP协议的履行行为。 - PPP协议在内容上应尽量赋予合同双方平等的民事权利义务，合同内容应着眼于对双方财产关系的合同安排，切不可过多的赋予行政主体行政优益权。PPP协议在订立时，作为社会资本的一方应注意相关协议是否体现了民事法律关系的特征，即意思表示真实、主体地位平等、权利义务统一。如果PPP协议完全符合上述三个民事法律关系的特征，则会大大增加法院认可其仲裁效力的可能性。
3. 对PPP协议进行适当分解，就PPP协议中约定的与社会资本方密切相关的财产性权益，社会资本方在PPP协议的履行中，可就相关财产性权益的确认及保障，与政府方另行协商签署补充协议，并再次明确约定仲裁解决争议。这样的话，如果社会资本方与政府方仅就PPP协议中有关财产性权益发生纠纷而选择仲裁时，将增强仲裁之可行性。