优先级有限合伙份额回购相关法律实务问题浅析

2020年作为金融机构资产管理业务“新老划断”过渡的关键期，司法实践中出现了大量类型多样的以金融机构为原告的资管通道业务涉诉案件；优先级合伙份额回购争议即为其中的一种常见类型。优先级合伙份额回购安排，系有限合伙型基金在满足一定条件下，由劣后级有限合伙人或其指定第三方按照事先约定的价格及方式，回购优先级合伙份额以实现优先级资金的回收及退出；除份额回购外，上述交易安排往往还包含特定主体对优先级资金收益溢价的差额补足。
尽管上述交易安排作为特定阶段资本市场投融资的一种创新交易形式，存在诸多实践案例，且法律法规对该种类型的交易安排并无明确禁止性规定；但该种交易模式在出现不良进入诉讼程序后，仍存在一定争议。笔者结合团队律师承办的已审同类案例，就相关争议点分析如下：
1、是否违反合伙企业法共享收益、共担风险原则？
根据《合伙企业法》第六十九条以及第三十三条第二款之规定，有限合伙企业利润分配方式可由合伙协议自行约定，但不得违反风险共担原则。金融机构既然选择以设立有限合伙企业的形式进行投融资交易，必然须遵循合伙企业法相关规定。但是优先级合伙份额回购安排究竟是否属于利润/风险分配约定，又是否违反了合伙企业法风险共担原则？
据笔者理解，部分有限合伙人为吸引、获取更多融资之目的，自愿签订相关协议或设置相关条款为投资人提供附条件的份额回购保障，系投资人间达成的商事交易安排，不属于合伙企业利润/风险分配的约定，更无法改变投资人仍然承担合伙企业投资风险的事实。事实上，正是基于上述份额回购保障，金融机构对其所投放资金的退出及风控达到了其认为的安全标准，进而最终促成了该项商事交易。故劣后级有限合伙人或其指定主体的回购相关承诺和保证，正是投资项目整体的交易背景和前提。本案中，我们的上述主张得到了法院支持并最终获得了所承办案件的胜诉判决。当然，实践中也存在相反的司法观点与判例。
另中国人民银行等于2018年联合出具《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“资管新规”），明确就金融机构通道业务按照“新老划断”原则，将过渡期设置为2020年底；2020年7月，上述过渡期经研究决定被调整延长至2021年底。而本文所述优先级有限合伙份额回购作为金融机构在特定历史时期的通道业务模式，如能赶在过渡期内诉诸司法程序（若项目未到期则寻求提前回购等），或能够享受到司法及监管对相关业务模式较高容忍度的福利期，从而更易于在一些争议点上获得支持。
值得注意的是，劣后级有限合伙人的回购保障与有限责任公司股东的对赌安排，在交易结构的设置上有诸多相似。而最高院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中恰恰将投资方与目标公司股东或实控人签订的“对赌协议”向认定有效并支持实际履行的审判方向进行引导，首次在司法层面对该交易模式进行表态；不排除后续正向影响优先级合伙份额回购交易模式在司法实践中效力认定的可能性。
2、逾期回购违约金利率上限应当如何把握？
优先级有限合伙份额回购相关纠纷在司法实践中，除效力问题外，另一个出现争议较多的焦点在于违约金利率上限问题。
就优先级有限合伙份额回购安排进行约定的承诺函或回购协议并不属于合同法规定的有名合同，故其违约金计算应当适用《合同法》相关规定。根据《合同法》第一百一十四条规定，违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”的双重性质，且根据该条第二款明确规定，只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，该部分包含两个值得注意的要点：（1）“过分高于造成损失”的认定，应当由人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量：金融机构处理逾期业务行事谨慎，往往须经历一系列协商谈判、给予延期或其他优惠安排后，方决定起诉。因此在案件进入司法程序后，大部分债务具有逾期时间较长、多次/反复违约等特点，债务人过错概率较大。（2）如“逾期回购违约金过分高于造成损失”的主张系违约方提出，则其同时对此负有举证责任（参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条审判指导意见）。
值得注意的是，司法实践中，存在承诺函或回购协议等文件根据协议性质参照合同法分则中最相类似的借款合同的相关规定处理的主张。如上述主张被采纳，则鉴于本文所述交易模式的所谓“出借方”系经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构，相关逾期回购利率亦应当参照《最高人民法院印发〈关于进一步加强金融审判工作的若干意见〉的通知》第2条所规定的24%上限，而并非参照最新的民间借贷司法解释受限于“一年期贷款市场报价利率四倍”。同时，司法实践中亦有观点认为，不排除前述24%上限规定将来被修订的可能性，故笔者在此建议金融同类型案件应尽快主张权利。
3、结论
虽笔者团队承办的案件获得了胜诉判决，但优先级有限合伙份额回购安排，在司法实践中仍具有较大争议，须具体案件具体分析。金融机构亦可以从司法已判决的争议中反观该交易模式的弊端，从而能够追溯到交易的起点对交易架构加以完善与重构，防患于未然。