北京市发布劳动争议案件审理政策性文件划重点之九项风险提示

2024年4月30日，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会联合发布了关于审理劳动争议案件解答（一），该政策性文件替代了之前数个比较重要的北京市辖区审理劳动争议案件的文件，如《北京市高级人民法院北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日实施）、《北京市高级人民法院关于劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要》（2009年11月2日实施）、《北京市高级人民法院北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（京高法发〔2014〕220号 2014年5月7日实施）、《2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》（2015年1月5日实施）、《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（京高法发〔2017〕142号 2017年4月24日实施）。经过笔者研读和分析，剖析出该文件强调并落实的关于用人单位用工风险的九项风险提示如下：
一、对用人单位规避劳动者工作年限做法的情形进行了列举：
实践中，用人单位为规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限的目的，往往采取一些不合法的手段，对于该问题《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条，规定了劳动者在不同用人单位之间工作年限连续计算的司法意见，具体规定为：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。
而本次解答意见不仅吸收了最高人民法院司法解释的相关内容，而且还考虑到了在无固定期限劳动合同订立的情况下也存在规避计算工作年限的问题，因此，将规避连续计算工作年限的问题在本解答中一并解决，同时增加了两种情形【分别是（1）和（3）】，第50项规定：对用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限的情况，如何处理？用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者订立固定期限劳动合同的次数和工作年限仍应连续计算：（1）为减少计算劳动者的工作年限，迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的；（2）利用关联用人单位与劳动者交替变换签订劳动合同的；（3）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；（4）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；（5）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
基于此，笔者提示：1、新用人单位主张不应连续计算工作年限的，新用人单位负有相应的举证责任。新用人单位可以收集提供的证据包括：原单位与劳动者签订的解除劳动合同协议及补偿支付凭证、新用人单位对劳动者的招聘手续等。2、在非因劳动者原因劳动者工作单位发生变更情形下，如新用人单位不愿承继劳动者在原单位工作年限的，应当让原单位与劳动者签署解除劳动关系协议并支付离职补偿，实务中，如新用人单位仅提供劳动者在原单位的辞职信，但无法证明原单位支付劳动者离职补偿的，劳动者的工作年限仍会计入新用人单位。3、仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位须提供相关证据解释合理性，如员工出具的自愿变更的说明、该劳动岗位具有周期性等原因（如某单位专门招聘的工程项目经理，该工程因客观原因改变工期）。
二、用人单位对工资支付记录的保存的强制性要求；
保留两年工资清单的要求，来源于原劳动部制定的《工资支付暂行规定》第六条第三款，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。但本次解答对农民工工资支付记录的保存吸收了《保障农名工工资条例》第15条的内容，即第53项：劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，举证责任如何分配？用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查，涉及农民工工资支付的，应当至少保存三年。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在上述保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。“两年”或“三年”从劳动者申请仲裁之日起往前推算。
基于此，笔者提示用人单位，关于工资支付记录的形式方面，不仅要制作有工资支付记录表或工资台账，而且在保存时间方面至少两年备查，农民工保存三年。在该保存时间内，用人单位就劳动报酬的支付承担举证责任，如发生丢失事件，用人单位面临败诉风险。
三、用人单位关于工资支付延期时间的强制性规定；
本解答意见第54项规定：工资结算支付周期届满后，用人单位最迟应当在何时向劳动者支付工资？工资结算支付周期届满后，除《北京市工资支付规定》第二十六条规定的情形外，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，最迟不应超过约定支付日期的七天。
笔者提示，关于工资支付时间的规定，《北京市工资支付规定》第二十六条规定的除外情形是“用人单位因生产经营困难暂时无法按时支付工资的，应当向劳动者说明情况，并经与工会或者职工代表协商一致后，可以延期支付工资，但最长不得超过30日。”除该情形外，用人单位迟延支付工资的时间不得超过七天。如超过该时间，则劳动者有权按《劳动合同法》第38条第（二）项（即未及时足额支付劳动报酬的）主张解除劳动合同并主张经济补偿金。
四、用人单位合理调岗调薪的严格前提条件及合理性证明：
用人单位能否调岗调薪，一直是实践中较大的争议问题。本次解答意见第59项对调岗调薪分为四种情形区别处理，其中，前两种属于可以调岗的情形，即：1、用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的情形下，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴；2、用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。
根据上述规定，对于可以调岗的情形，局限在两种前提下：一是双方达成约定；二是双方未约定工作岗位或约定不明的。但两种前提条件下调岗需要符合合理性原则，上述规定也给出了判断合理性的相关因素。在司法实践中也可从以下几方面进行判断：1、调岗的原因。如企业是否存在迁移、资产转移或重组、转变经营方式、组织架构调整、撤销内设部门、门店或者分公司等重大情形；2、调岗后的工作内容和性质。用人单位调岗应当根据劳动者的个人能力、已拥有的专业技能或从业资格、在相应工作岗位的工作经验、新岗位的工作条件和强度是否适应劳动者身体状况等各方面综合考虑，不得带有惩罚或侮辱性质，亦不得损害劳动者的人格尊严和职业荣誉；3、调岗后的收入及工作地点。岗位的调整不应严重影响劳动者收入、家庭生活等切实利益。确因岗位调动需要调整劳动者收入的，应当符合用人单位的岗位职级与薪资标准，不应有明显的不合理降低。同时，对于工作地点的调整也应维持在合理的距离范围内，尽量不影响劳动者的日常生活，避免增加劳动者的劳动成本。4、劳动者的劳动权利也不能滥用。用人单位基于正常的生产经营需要进行调岗，对劳动者的岗位级别、薪资待遇、工作地点及劳动条件等切实影响劳动者利益的内容未发生明显变化，劳动者负有容忍的义务，应当服从用人单位的合理安排。
笔者提示：用人单位首先应在劳动合同或规章制度中增加调岗调薪条款并确保该条款的效力。其次，在调岗调薪前应尽可能与劳动者协商一致。如无法协商一致的，则建议用人单位根据规章制度中的调岗调薪条款在合理范围内进行调薪，避免被认定为调岗调薪无效，进而引发未足额支付劳动报酬的相应风险。
五、劳动合同中宽泛约定工作地点的风险提示：
用人单位与劳动者经常会在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，用人单位在履行劳动合同过程中调整劳动者的工作地点，劳动者不同意，经常会发生纠纷。本次解答意见中强调：用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”、“北京”为由，无正当理由变更劳动者的工作地点。用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车）等。
笔者提示：即使劳动合同条款中约定有用人单位可单方变更工作地点的，仍应对变更的合理性进行审查，特别是对劳动者的生活影响等，比如在北京市朝阳区法院作出的（2020）京0105民初27336号判决中，用人单位虽然与劳动者在劳动合同中明确约定：“双方同意，甲方有权根据公司业务需要、乙方的能力、工作表现或实际情况调整乙方的工作类型、职务、职位、工作职责和工作地点。对于甲方任何前述必要适当的单方调整，乙方应予以遵守服从。” 但北京市朝阳区法院认为：被告（单位）单方对原告（劳动者）进行调岗，双方虽在合同中有约定，但从一般劳动者工作、生活规律性的角度理解，所谓同意用人单位调整“工作地点”不应包含跨城际的范畴。现被告单方决定将原告的工作地点由北京调整至天津，超过了工作地点调整的合理限度，作为劳动者原告有理由不予同意，被告以此为由解除与原告的劳动合同应属违法解除，故原告主张被告支付违法解除的赔偿金，本院予以支持。
六、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制定，依旧须履行公示或告知义务：
有一些用人单位特别是一些老国企，早在《劳动合同法》实施前即制定了规章制度，实践中，对于这种规章制度的适用是否须履行《劳动合同法》规定的民主程序及公示程序存在争议，基于此，本次解答意见第63项规定：用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度的效力如何认定？用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
笔者提示：即使是《劳动合同法》实施前已制定的规章制度，用人单位依旧须向劳动者履行公示或告知义务，否则无法依据该规章制度对劳动者违反制度的行为作出处罚。
七、用人单位须注意罚则条款的去留；
根据《北京市劳动合同规定》第四十七条规定：用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。这个赔偿金在全国范围内并不是通用，各地区关于劳动合同期满终止是否需要提前30日通知劳动者的规定并不相同。根据《劳动合同法》第四十四条第（一）款规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。这里一般是指第一次签订的固定期限劳动合同期满终止的情形。《劳动法》第二十三条规定，“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”。上述法律规定并没有要求用人单位应当在劳动合同期满前三十日通知劳动者是否续订劳动合同。部分地区的地方性规定中要求用人单位在劳动合同期满前提前30日将是否续订的意思表示通知劳动者，而北京市不仅规定了通知义务，还规定了罚则。
上述规定在实践中似乎加重了北京市地区用人单位的通知义务和赔偿责任，笔者注意到在本次解答中，规定“如用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，劳动者要求用人单位按照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金的，不予支持”，这无疑是改变了《北京市劳动合同规定》中的做法。但是还存在例外，即：如果劳动者与用人单位按照《北京市劳动合同规定》第四十七条规定，已约定“每延迟一日支付一日工资赔偿金”，劳动者要求用人单位支付赔偿金的，应予支持。因此，笔者提示，用人单位须留意劳动合同中是否有劳动合同到期的通知义务“每延迟一日支付一日工资赔偿金”的约定，笔者建议为避免用人单位存在人事管理上的疏漏，应尽量删去此条款。
八、劳动者主动要求不缴纳社保存在较大风险：
这似乎是个老生常谈的问题，也是用人单位经常会遇到的问题，本次解答仍旧给出了一如既往的规定：即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。
因此，提示用人单位，不缴纳社会保险，不管是劳动者自愿的还是单位要求的，均违反国家强制性法律规定，劳动者可依据”未足额缴纳社会保险”这一理由要求单位支付解除劳动合同经济补偿金。
九、用人单位适用“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”存在严格前提条件：
本次解答规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。
笔者提示：上述第（2）中“受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的”的情形，必须是“受法律、法规、政策变化”而导致，其他因素如企业内部经营政策改变、企业经济效益下滑导致的重大变化，是无法适用“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”这一条规定的。比如在司法实践中认为：用人单位因无任何经营业务而裁撤所有部门及岗位，不属于“客观情况发生重大变化”。而且，须注意须是“重大变化”，而非“一般变化”。用人单位也应对该等变化的重大影响导致无法履行劳动合同承担一定举证责任。司法判例中往往要求这种经营原因导致的变化必须是“重大”到难以通过常规经营手段调和的地步、经营状况的变更确实无法维系劳动合同的履行或维系的成本远超经营所需，关于劳动合同解除的决定也是用人单位无可奈何之下的“善意”解除。