《上海市地方金融监督管理条例（草案）》（八）

上海市第十五届人大常委会第十六次会议对《上海市地方金融监督管理条例（草案）》进行了审议，并于2019年12月19日至2020年1月9日期间向社会广泛征求意见。条例草案共六章四十六条，涵盖适用范围、市区两级监管体制、地方金融组织行为规范、对地方金融组织监管措施、区域金融风险防范化解等内容。
从本期开始，继红小馆将陆续推出对《上海市地方金融监督管理条例（草案）》的逐条评析，并与天津、四川、河北、山东四省市条例进行详细比对，供各位学习参考，谢谢！
指引条款
上海（草案）
第三十六条 违反本条例规定的行为，法律法规已有规定的，从其规定。
【评析】本条“法律法规已有规定的，从其规定”，容易造成“本条例违反同位阶其他省（市）地方性法规，依其他地方性法规”的适用误区。地方性法规之间的效力等级相同，此处“法律法规”仅指其上位法“法律和行政法规”，而不应包括其他省市地方性法规。
【修改建议】“法律法规”改为“法律、行政法规”。
四川（2019.3.28）
第三十七条违反本条例规定的行为，法律、法规已规定法律责任的，从其规定。
山东（2016.3.30）
第四十七条违反本条例规定的行为,法律、行政法规已规定法律责任的,从其规定；法律、行政法规未规定法律责任的,依照本条例规定执行。
违反准入要求的法律责任
上海（草案）
第三十七条 未经批准擅自设立地方金融组织或者非法从事地方金融活动的，由市地方金融监管部门责令停业并没收违法所得；违法所得五十万元以上的，处违法所得三倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百五十万元以下的罚款。对相关责任人处二十万元以上一百万元以下的罚款。
【评析】上海草案第九条设立条件和第十条备案事项均设有兜底条款，而并非包含关系，地方金融组织可能通过变更相关设立条件开展非法金融活动，这里应补充变更责任。
【修改建议】借鉴天津条例第三十七条，补充地方金融组织未经批准等程序“变更相关事项”的法律责任。既然是“未经批准擅自设立”地方金融组织，采用“依法取缔”的表述更为精准。
天津（2019.5.30）
第三十六条未经批准或者授权设立地方金融组织或者从事地方金融组织业务活动的，由市地方金融监督管理部门依法予以取缔或者责令停止经营，处五十万元以上一百万元以下的罚款，并没收违法所得。
第三十七条地方金融组织变更相关事项，未按照国家有关规定办理批准、授权或者备案等手续的，由市地方金融监督管理部门责令限期改正；逾期不改正的，处五万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，处十万元以上二十万元以下的罚款，责令停业整顿。
山东（2016.3.30）
第四十八条违反本条例规定,有下列情形之一的,责令停止相关业务,没收违法所得,并处违法所得一倍以上三倍以下罚款；情节严重的,处违法所得三倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的,处五万元以上十万元以下罚款；构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未经批准擅自设立由法律、行政法规或者国务院决定授权省人民政府监督管理的小额贷款公司、融资担保公司以及其他金融组织的；
(二)民间融资机构未经批准擅自从事民间资本管理业务或者民间融资登记服务业务的；
(三)交易场所未经批准擅自从事权益类交易或者介于现货与期货之间的大宗商品交易业务的；
(四)未经批准擅自从事农民专业合作社信用互助业务的。
前款规定的第一项至三项情形,由省人民政府地方金融监管机构依法予以处罚；第四项情形,由所在地县(市、区)人民政府地方金融监管机构依法予以处罚。
违反监管要求的法律责任
上海（草案）
第三十八条 地方金融组织有下列情形之一的，由市地方金融监管部门责令限期改正，处五万元以上二十万元以下的罚款：
（一）违反本条例第十条第一款规定，未按照要求对相关事项进行备案的；
（二）违反本条例第十四条规定，未按照要求报送经营信息的；
（三）违反本条例第十五条规定，未按照要求在规定期限内报告重大风险事件的；
（四）违反本条例第三十二条第一款规定，在发生风险事件时未立即采取相应措施的。
【评析】对于罚则的规定，一般根据违法行为情节轻重采用递进式的处罚措施，即：责令限期改正→没收违法所得→罚款→停业整顿→吊销许可证等。相较于其他省市地方金融监管条例，上海并未采用递进式处罚措施，只进行了笼统规定。
【修改建议】地方金融组织有下列情形之一的，由市地方金融监管部门责令限期改正，处五万元以上二十万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停业整顿，处十万元以上三十万元以下的罚款；逾期不改正造成重大金融风险的，处三十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
天津（2019.5.30）
第三十八条地方金融组织未按照规定报送经营报告、财务报告、注册会计师出具的年度审计报告及相关经营信息等文件和资料，或者未报告其发生的重大金融风险情况的，由市地方金融监督管理部门责令限期改正，处五万元以上二十万元以下的罚款；逾期不改正的，责令停业整顿，情节严重的，吊销其经营许可证。
四川（2019.3.28）
第四十一条违反本条例第十二条规定，地方金融组织未按照要求报送业务情况、财务会计报告、风险事件情况等重大事项的，由省人民政府地方金融主管部门责令限期改正，处五万元以上二十万元以下的罚款；逾期拒不改正的，责令停业。
河北（2017.12.1）
第三十九条违反本条例规定，各类交易场所发生注册资本变更、合并、分立、股权变更以及业务范围变更等重大事项，未按照设立审批流程办理相关变更手续的，由省地方金融监管机构责令限期改正；逾期不改正的，处一万元以上三万元以下的罚款。违反本条例规定，小额贷款公司等其他地方金融组织备案虚假信息或者隐瞒重要事实的，由地方金融监管机构责令限期改正；逾期不改正的，处三万元以上五万元以下的罚款。
第四十条违反本条例规定，地方金融组织拒绝执行暂停相关业务监管措施的,由地方金融监管机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得；逾期不改正的，处五万元以上十万元以下的罚款；逾期不改正造成重大金融风险的，处十万元以上三十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
山东（2016.3.30）
第五十一条违反本条例规定,地方金融组织不按照规定报送相关信息或者不按照要求就重大事项作出说明的,由县级以上人民政府地方金融监管机构责令限期改正；逾期不改正的,处一万元以上三万元以下罚款；故意提供虚假信息或者隐瞒重要事实的,处三万元以上五万元以下罚款；构成犯罪的,依法追究刑事责任。
违反禁止性行为的法律责任
上海（草案）
第三十九条 地方金融组织违反本条例第十八条规定，有下列情形之一的，由市地方金融监管部门责令限期改正，没收违法所得，处五十万元以上二百五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业或者吊销许可证、撤销试点资格：
（一）吸收存款或者变相吸收存款的；
（二）出借、出租许可证或者准予试点文件的；
（三）未获得许可证或者准予试点文件，受托投资、自营或者受托发放贷款的；
（四）国家和本市禁止从事的其他活动。
【评析】《行政处罚法》第11条规定，“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”，这里的“吊销许可证”违反了上位法规定。四川、河北和山东条例都规定了该类行为的法律责任，但均未有吊销许可证的处罚责任。本条法律责任所对应的是第十八条列举的禁止性行为，为了使条文表述更加精炼简洁，无需重复列举。
【修改建议】（1）删除“吊销许可证”；（2）删除对第十八条具体情形的重复列举。
四川（2019.3.28）
第四十三条违反本条例第三十五条规定，有下列情形之一的，依照有关法律、法规规定给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）非法吸收公众存款、擅自发行有价证券，或者以其他方式从事非法金融活动的；
（二）以广告、公开劝诱或者变相公开宣传的方式向社会不特定对象承诺或者变相承诺，对投资收益或者投资效果作出保本、高收益或者无风险等保证的；
（三）广播、电视、报刊、网络等媒体发布非法集资、金融诈骗、金融虚假广告信息的。
河北（2017.12.1）
第四十一条违反本条例规定，有下列情形之一的，依照有关法律法规规定给予处罚；构成犯罪的,依法追究刑事责任：
（一）非法吸收公众存款、擅自发行有价证券，或者以其他方式从事非法集资活动的；
（二）以广告、公开劝诱或者变相公开宣传的方式，向社会不特定对象或者超出法律规定数量的特定对象承诺或者变相承诺，对投资收益或者投资效果作出保本、高收益或者无风险等保证的；
（三）广播、电视、报刊、网络等媒体发布金融类广告，未依法查验发布企业的业务资质和相关证明文件，核对广告内容或者发布涉嫌非法集资、金融诈骗以及虚假广告的宣传报道的。
山东（2016.3.30）
第四十九条违反本条例规定,有下列行为之一的,依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任:
(一)非法吸收公众存款、擅自发行有价证券,或者以其他方式从事非法集资活动的；
(二)擅自以广告、公开劝诱或者变相公开宣传的方式,向社会不特定对象或者超出法律规定数量的特定对象承诺或者变相承诺,对投资收益或者投资效果作出保本、高收益或者无风险等保证的。
拒绝、阻碍监管的法律责任
上海（草案）
第四十条 地方金融组织违反本条例第二十一条规定，拒绝、阻碍地方金融管理部门依法实施现场检查措施的，由市地方金融监管部门责令限期改正，处五万元以上五十万元以下的罚款；拒绝、阻碍检查并毁灭转移相关材料的，由市地方金融监管部门责令停业或者吊销许可证、撤销试点资格；构成违反治安管理行为的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚。
【评析】《行政处罚法》第11条规定，“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”，“吊销许可证”违反上位法规定。“拒绝、阻碍检查并毁灭转移相关材料的”行为，可能违反其他法律及行政法规的规定，甚至可能属于犯罪行为，不应局限于违反《治安管理处罚法》的规定。
【修改建议】（1）删除“吊销许可证”；（2）“构成违反治安管理行为的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚”，修改为：违反其他法律、行政法规的，根据相关规定予以处罚；（3）增加“构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
天津（2019.5.30）
第三十九条地方金融组织有下列情形之一的，由市地方金融监督管理部门责令限期改正，处二十万元以上五十万元以下的罚款；逾期不改正的，责令停业整顿，情节严重的，吊销其经营许可证：
（一）拒绝、阻碍市地方金融监督管理部门依法实施监督检查的；
（二）向市地方金融监督管理部门提供虚假的经营报告、财务报告、注册会计师出具的年度审计报告及相关经营信息等文件、资料的。
四川（2019.3.28）
第四十二条违反本条例第三十二条规定，地方金融组织及其有关人员拒绝、阻碍现场检查和调查取证的，由省人民政府地方金融主管部门责令改正；拒不改正的，处二万元以上十万元以下的罚款。
河北（2017.12.1）
第四十二条违反本条例规定，拒绝、阻碍现场检查、调查取证构成违反治安管理行为的，由公安机关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
山东（2016.3.30）
第五十二条违反本条例规定,地方金融组织拒绝、阻碍现场检查,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法处罚；构成犯罪的,依法追究刑事责任。
相关管理人员责任
上海（草案）
第四十一条 市地方金融监管部门根据本条例规定对地方金融组织作出行政处罚的，可以同时对负有直接责任的董事、监事或者高级管理人员处五万元以上五十万元以下的罚款。
地方金融组织违反本条例规定，情节严重的，市地方金融监管部门对负有直接责任的董事、监事或者高级管理人员，可以依法在一定期限或者终生禁止其担任本市地方金融组织的董事、监事或者高级管理人员。
【评析】该条仅规定对董事、监事或高管予以处罚可能会遗漏其他责任人员（如控股股东等），不利于实现监管目的。四川、河北和山东条例均规定了其他责任人员的法律责任。相较其他省市条例，上海草案创新性的引入对董监高的“禁业”处罚，增加了责任类型。但情节严重到何程度，并未做进一步具体规定。这里对特定人员的“禁业”处罚，事实上是剥夺或限制相关人员再就业的权利，如何把握好“度”值得探讨。
【修改建议】“董事、监事、高级管理人员”修改为“董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员”。
天津（2019.5.30）
第四十条依照本条例规定对地方金融组织处以罚款的，根据具体情形，可以同时对负有直接责任的董事、监事、高级管理人员给予警告，处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处二十万元以上五十万元以下的罚款。
四川（2019.3.28）
第四十四条依照本条例规定对地方金融组织给予行政处罚的，根据具体情形，省人民政府地方金融主管部门可以同时对负有直接责任的股东、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告，并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
河北（2017.12.1）
第四十三条地方金融组织违反本条例有关规定的，地方金融监管机构可以对负有直接责任的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告，并处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，给予警告，并处二十万元以上五十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
山东（2016.3.30）
第五十五条地方金融组织违反法律、行政法规以及本条例有关规定,县级以上人民政府地方金融监管机构可以对负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告,并予以通报。