委托理财合同的“保底条款”到底保不保底?

在委托理财合同中，委托人基于对委托资金安全的考虑，受托人出于对自身能力的自信，双方通常约定理财最低的收益。类似这种条款称之为“保底条款”，那么这种“保底条款”有效吗？能保护委托人的利益吗？
一、合同的效力
委托理财合同的本质仍是委托合同，系委托人将资金、证券及金融衍生品委托给受托人投资、管理的合同。
虽然目前法律、行政法规并无明确的关于委托理财的禁止性规定，但委托理财合同的存在势必产生一定程度的资金归集，尤其是在我国历来对金融采取严管政策并实行金融业务特许经营，这种资金的归集会对金融管理秩序会产生一定的影响。因此，在维护国家金融安全和市场交易安全之间慎重权衡，最高院对以下几种委托理财合同的效力进行了区分：
1、关于委托人主体资格问题。从维护国家金融安全和社会公共利益考虑，以下三种情形中委托人所签订的委托理财合同应认定无效。（1）境外机构投资者未取得“合格境外机构投资者资格”在中国境内证券市场投资委托理财的。（2）证券公司、信托投资公司等金融机构及其分支机构、其他企业法人，委托自然人进行投资理财的。（3）通过委托理财行为从事洗钱活动。
2、关于受托人主体资格问题。（1）受托人为证券公司、期货公司、证券投资咨询公司等金融机构法人之情形。这些金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在未经授权的情形下签订的委托理财合同，认定合同无效。（2）受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人之情形。一般情况下，法院尚不宜轻易否定该类情形下委托理财合同的效力。（3）受托人为自然人的情形。自然人之间的委托理财行为虽然范围较广且数量不少，但因其过于分散尚不致对金融市场产生不良影响，因此，只要其不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，尊重当事人意思自治即应受到尊重，其委托理财合同亦应认定有效。
3、无论何种情形，有证据证明当事人假借委托理财之名从事金融违法犯罪活动的，均应根据现行合同法第五十二条以及相关法律、法规之规定，认定委托理财合同无效。
二、保底条款的几种表现形式
在前述合同有效的情况下，保底条款是委托理财合同的核心条款，同时也是双方出现争议的主要原因。在司法实践中，保底条款往往有以下几种情况：
1、本金不受损失：即双方约定，无论盈亏，受托人均保证委托人的本金不受损失，或者出现亏损委托人应填补本金损失。
2、保证收益：一是在保证本金不受损的情况下给予固定的回报；二是在保证本金不受损的情况下给予最低的回报，三是出现亏损时受托人除填补本金损失外对预期收益损失的赔偿。
收取固定回报的委托理财合同在司法实践中一般会被按企业间拆借和民间借贷合同处理。
三、保底条款的效力
根据委托合同的原理，委托人对受托人的行为承担后果，即受托人理财亏损了，亏损的结果应由委托人承担。无论是上述的哪种保底类型，“保底条款”呈现出来的是失衡的天平，天平上翘的一方是委托人，他们永远不会亏损、无需赔钱，而天平下沉一方是受托人，他们利益处于一种不确定的状态，所有的风险自行承担，亏损了还要赔偿。根据“保底条款”，委托人永远不亏、不赔的情形既使双方处于一种不平等的地位，而且与委托合同的规定明显是矛盾了，故应否定其效力。
或许有人会提出不同意见：在合同法颁布施行之后，应充分尊重当事人之契约自由。只有在当事人缔结的合同违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定时才能认定合同无效，否则应肯定其效力。
但是，就委托理财的保底条款而言，如果法律承认其有效，那么市场上的各类投资主体将失去理智地将资金通过委托理财投入资本市场，减少消费，甚至搭上“养命钱”，以致于个人不能安心于工作、生活，企业不能将资金注入主营业务。而受托理财人，不管是专业的正规的受托人也好，还是鱼龙混杂的各色投资咨询公司，甚至是个人，为了保证受托资金在约定期限内必须有所“斩获”，必然通过各种非正常的炒作手段扰乱金融秩序，使金融市场生成泡沫。而在泡沫破灭之时，便是投资者纷纷起诉受托者要求按约补足保本收益。若保底条款有效，则绝大多数受托理财人将无法承受。不规范的受托理财人会一走了之，人去楼空，而规范的受托理财人也会濒临破产。最终，保底条款有效的结果可能是谁都保不了底[1]。
[1] 《委托理财案件法律适用难点辨析——以保底条款负外部性分析及其无效后果处理为重点》上海市第二中级人民法院，徐子良。
四、保底条款无效的后果
一种观点认为，虽然我国《合同法》第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，但是在委托理财合同中，保底条款是委托理财合同的核心，若没有保底条款的存在或诱惑，当事人尤其是委托人通常不会签订委托理财合同；在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎丧失，若使其继续履行合同的其他部分，不仅违背委托人的缔约目的，而且几无履约意义。有鉴于此，保底条款不能成为相对独立的合同无效的部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。
另一种观点认为，保底条款无效一般不影响合同其他条款的效力。委托理财行为本身毕竟是委托人的闲置资金和受托人的专业技术和信息资源的有机结合，某种程度而言是金融创新的孵化器，需要监管但不能扼杀，在这种情况下，即使委托理财保底条款属无效，但当理财有盈利时，当事人对盈利分配的约定当属有效，这样才能将委托人的利益和受托人的利益捆绑起来，既显公平，又能促使委托人和受托人共同关注理财资金的履约情况，防止受托人利用专业优势侵占、挪用客户资金用于他处。
笔者认为，之所以要否定保底条款的效力，即在于防止出现“个体理性导致集体非理性”。这实际上是体现司法的价值指引功能。如果是保底条款无效而不影响合同其他条款的效力，那么委托理财合同中委托关系仍然存在，受托人理财盈利则仍然应将本金及营利的部分返还给委托人，受托人理财亏损则只需向委托人返还残值，那么否定保底条款的效力实际上并没有任何的意义。特别是双方在订立委托理财合同时，大多数情况下是期待着盈利的，然而大多数情况下是否盈利却又是不可预见的，那么合同双方签订的委托理财合同到底是否受到保护并不可预见，那么前文所述的指引功能则消失殆尽，从而出现只会出现个案公平而司法不可预见的结果。
既然要体现价值指引功能，就应当是肯定的、明确的。应该说，保底条款是委托理财合同成立的基石。这个基础被认定无效了，那么委托理财合同也就没有任何有效存在的意义了。《合同法》第58第规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”委托理财合同无效，受托方因委托理财合同取得的财产（认定本金为宜，盈利部分系因履行合同所获）应予返还；对于盈利部分，属于没有必要返还的部分，法院可根据情况将委托人应付的报酬和受托人应付的补偿相抵，而出现亏损，则可根据过错程度予以赔偿[1]。如此，可让双方能够清晰、肯定地预判到委托理财实际上并不一定获益且风险巨大，从而逐步引导委托理财双方规范化操作。
（本文根据部分实践心得所著，观点若有偏颇，请予批评指正。）
[1] 天津兆丰恒业贵金属经营有限公司上海分公司、天津兆丰恒业贵金属经营有限公司与韩国斌、李金龙委托理财合同纠纷二审民事判决书 上海市高级人民法院 二审 （2014）沪高民五（商）终字第37号
注：本文参考了如下资料：
1、《委托理财案件法律适用难点辨析——以保底条款负外部性分析及其无效后果处理为重点》，上海市第二中级人民法院，徐子良著。
2、《委托理财纠纷案件审判要旨》(人民法院出版社2005年1月版，以下简称《审判要旨》，上海高级人民法院，李永祥主编。
3、《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，刊登于《人民司法》2006年第6期并连载于2006年5月29日、6月5日、6月12日的《人民法院报》。