建设工程挂靠关系之法律分析

挂靠也即“借用资质”的工程建设行为，我国法律明确禁止借用资质承揽工程。本文结合相关法律法规、管理办法对挂靠的认定、挂靠与内部承包的区别、挂靠与转包的区别以及挂靠的法律后果进行简要的分析和探讨。
一、挂靠关系的认定
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
《管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”同时，在该办法内第十条还具体规定了认定挂靠的几种情形，分别是“（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。” 从《管理办法》对转包和挂靠的认定情形而言，第（一）项和第（二）项较好判断，本文不进行具体展开。针对“存在本办法第八条第一款第（三）至（九）项的情形”，本文在转包关系认定时也已经详细分析。而《管理办法》对于上述区别转包和挂靠的情形仅表述为“有证据证明属于挂靠的”，一般认为是有明确的证据证实双方存在借用资质的情形，比如有书面的挂靠协议等。仅从《管理办法》对转包和挂靠情形的规定而言，实践中很难辨别转包和挂靠。在双方没有签订书面挂靠协议时，如何认定双方之间是否成立挂靠关系是司法实践的难点。
二、挂靠与内部承包的区别
在最高人民法院 (2018)最高法民申4718号关于褚永良、舒承迈建设工程分包合同纠纷再审案件中，其中之一的争议焦点为“褚永良和华丰建设公司是内部承包还是挂靠关系？”最高院对于该争议焦点的论述如下：“褚永良二审时提交了华丰建设公司职务任免通知和宁波市住房和城乡建设委员会的表彰通报，以证明其系履行职务行为。本院认为，内部承包应当体现在以下三个方面：（1）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；（3）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。具体到本案，其一，褚永良与华丰建设公司的劳动关系认定，应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实，任职通知及表彰通报尚不足以认定双方的劳动关系；其二，根据《内部承包协议书》约定，褚永良不但需要按照工程决算审定价交纳5.5%的承包管理费，还需自筹资金、自负盈亏、自担责任。结合上述两点，褚永良与华丰建设公司之间并非内部承包关系。并且华丰建设公司未按照《投资建设合同》及补充协议约定以宁波华丰保障房投资有限公司作为项目投资主体，而是由褚永良借用华丰建设公司的名义对外进行施工，故双方属挂靠关系，《内部承包协议书》应认定无效。”
结合最高院的上述案件，内部承包和挂靠的区别与内部承包和转包的区别相似，简要总结如下：
1、内部承包合法有效，挂靠为法律明文禁止而无效；
2、内部承包的项目人员与公司具有明确的劳动合同关系，而挂靠关系的实际施工人员与公司不存在隶属关系；
3、内部承包关系在项目技术、资金、安全、施工等进行管理与支持，而挂靠关系不对技术、资金、安全、施工等进行管理与支持。
三、挂靠与转包的区别
对于认定不属于内部承包相对容易，而对于如何认定属于挂靠还是转包是实践中的一大难点。在(2018)最高法民申4718号关于褚永良、舒承迈建设工程分包合同纠纷再审案件中，法院未进一步论证本案褚永良和华丰建设公司是转包还是挂靠关系而仅在该判决书中简单表述为“由褚永良借用华丰建设公司的名义对外进行施工，故双方属挂靠关系”，笔者推断，本案应当是有明显证据证明双方签署了挂靠协议，所以法院直接认定属于挂靠。因挂靠与转包在人事、财务、利润分配等约定相似性高，且二者的法律后果不同，对于无明显证据证明属于挂靠的案件而言，二者的区分具有重要的现实意义。本文暂且不分析二者在行政方面的处罚后果不同，具体可考察《管理办法》第十五条规定（二）、（三）项的规定。而二者民事方面法律后果不同表现在：对于转包而言，转包合同无效而承包合同有效；对于挂靠而言，不仅挂靠合同无效，而且建设工程施工合同也无效。正因此，如何进行区分显得尤为重要。
（一）有无借用资质的协议
有无借用资质的协议，是对转包和挂靠区分的最容易的方式。在《管理办法》内认定转包和挂靠的认定情形时，也规定了“有明显证据证明属于挂靠的”，因此本文关于该情形不进行详细分析。
（二）通过是否有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断
最高人民法院在（2019）最高法民申729号重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷再审认为“应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。”转包中，实际施工人是在工程项目由转包人中标后才介入，而挂靠则是在取得工程项目前就介入，而且通常是挂靠人获得发包信息后，与发包人进行初步沟通后再寻觅被挂靠单位，投标过程中的投标保证金等相关费用均是由挂靠人自己承担。
（三）通过实际施工过程中的参与程度进行判断
根据上述规定，结合相关司法判例，笔者认为在转包法律关系中，转包人自身承接工程签署建设工程施工合同后，将全部工程转给其他单位或者个人具体施工。在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，但转包关系中转包人并未完全脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分，所有与发包人的对接均是由转包人进行；而在挂靠关系中，被挂靠人彻底脱离整个工程，被挂靠人只是配合提供资质而已，关于工程的实际施工、价款等均是由挂靠人自己与发包人对接。这是转包和挂靠的关键区别。
四、挂靠的法律后果
（一）挂靠合同无效、建设工程施工合同无效
《建筑法》第二十条明确禁止挂靠行为，这是一个法律的强制性规定。《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”因此，在《建工解释（一）》第一条开门见山规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”
（二）被挂靠企业对工程质量承担连带责任、被挂靠企业被责令改正、没收违法所得，并处罚款等行政处罚
《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
（三）可能面临刑事责任
《中华人民共和国行政许可法》第八十条规定：“被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的。”
（四）法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性，主张发包人在欠付工程款范围内承担责任
根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。
最高人民法院民一庭于2022年1月7日发布观点为：《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。主要理由为：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
笔者认为，当前司法导向认定挂靠人不属于《建工解释（一）》第四十三条“实际施工人”的适用范围，不能依据该四十三规定直接要求发包人在欠付工程款范围内支付工程款，但这并不意味着，挂靠人不能向发包人主张工程款。
实践中，施工挂靠又可分为发包人明知和不明知的两种情形。发包人明知的挂靠，尽管建设工程施工合同名义上还是与被挂靠人签署，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。在发包人明知挂靠人的情形下，我们认为，挂靠人可根据事实合同关系向发包人主张工程款，而非是基于突破合同相对性进行主张。而对于在发包人不知道挂靠人的情况下，笔者认为挂靠人也无权突破合同相对性向发包人主张工程款。
综上分析，挂靠关系中的实际施工人可依据《民法典》第七百九十三条第一款规定请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。因此，最高人民法院民一庭于2022年1月7日同时发布观点：在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。