仲裁员的身份冲突

前言
所谓仲裁员的身份冲突，或称角色冲突，是指作为仲裁员的身份[1]与其他身份之间存在重合或接替，因而影响了仲裁程序以及争议的解决。冲突分两种，一种是同时存在的冲突，例如法官和仲裁员身份、律师和仲裁员身份同时具备，即身份重合引起的冲突。另外一种是先后存在的，例如先作为调解员再作为仲裁员、先作为仲裁员再作为代理人等，即身份接替引起的冲突。身份重合有其存在的必然性，身份接替也具有存在的可能性。前者是因为通常情况下，仲裁员是由各个相关行业的专业人员担任，例如法律、贸易、工程等；[2]此时潜在仲裁员不可能为了担任仲裁员，而辞去原来的职位或不再从事原来的职业。后者是因为，仲裁程序是一种灵活的程序，同时也只是诸多争议解决程序的一种，因此，仲裁员可能以其他身份，出现在相关的争议解决程序中。但有些重合或接替可能导致某种问题的产生，即产生冲突。本文简要论述常见的几种类型的冲突，以及可能产生的影响，并对解决措施提出建议。
一、仲裁员和调解员
身份冲突或角色冲突中较重要的一点是仲裁员和调解员身分的冲突。一般情况下，如果当事人同意调解员可以作为仲裁员或者仲裁员可以作为调解员，则调解员和仲裁员身份冲突不存在。许多仲裁或调解法律或规则（包括程序规则和行为规范）均对身份冲突问题作出规定。例如1980年联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）调解规则第19条（调解员在其他程序中的作用）规定，双方当事人和调解员应保证调解员在涉及调解程序主题的争端的任何仲裁或司法程序中不得担仲裁员或一方的代表或律师。2002年联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法[3]第12条（调解员担任仲裁员）规定，除非当事人另有约定，调解员不应当担任对于曾经是或目前是调解程序标的事项的争议或者由于同一合同或法律关系或任何与其有关的合同或法律关系引起的另一争议的仲裁员。调解员和仲裁员身份冲突的问题可以分成两种情况：一是先调解后仲裁；二是在仲裁的过程中进行调解。有必要指出，此处有关调解员和仲裁员角色冲突问题的讨论也同样适用于其他ADR程序[4]中的中间人与仲裁员的角色冲突。应当强调，无论是哪种方式，均应保证仲裁员公正独立。如果因为两种身份的混合导致当事人的权利受到侵害或者可能受到侵害，那么，这种程序就不是一种合适的程序。
（一）先调解后仲裁
这种作法通常被称为Med-Arb，即双方先进行调解程序，如果调解不成，再进行仲裁程序；如果调解成功，也可以通过仲裁程序作出裁决。[5]除非当事人另有约定，调解不成的，调解员不应当再担任相关争议的仲裁员。其依据是，调解和仲裁虽然同样是因自愿而启动的程序，但二者在操作上存在差别。调解员与当事人可以单方面接受或采取其他灵活的方式，而双方当事人在调解程序和仲裁程序中的策略可能完全不一样。如果调解员作为仲裁员，就可能存在前入为主的印象，从而可能损害仲裁的公正性。
各国/地区的争议解决立法和规则（仲裁规则和调解规则）对此作了大致类似的规定。例如，1996年印度仲裁和调解法第80条（调解员在其他程序中的作用）（a）项规定，调解员不应当在与该调解程序管辖下的一项争议有关的任何仲裁或司法程序中作为仲裁员，或作为一方当事人的代表或律师。澳门核准仲裁制度第12（3）条规定，仲裁协议或当事人随后之书面协议订定在设立仲裁庭前应预先进行调解时，曾担任调解人职务之人不得担任仲裁员之职务；但当事人另有约定者，不在此限。尼日利亚仲裁和调解法、[6]哥斯达黎加有关仲裁的法律[7]也有类似规定。许多机构的调解规则均作出相应规定。一般情况下，规则均规定调解员不应担任仲裁员，但也有其他作法，规定调解员可以担任仲裁员。例如，在仲裁规则的规则中，可以增加当事人同意即可担任仲裁员的相应规定。
（二）仲裁中调解
在仲裁进行过程中，可以视情况进行调解程序。这种作法通常被称为Arb-Med，或者Arb-Med-Arb。仲裁与调解相结合主要指的就是这种情况。在这种情况下，如当事人同意，仲裁员也可以作为调解员调解案件。调解成功，则通过仲裁庭作出和解裁决或当事人请求撤案的形式解决争议。如果争议未能通过调解解决，则仲裁庭继续进行仲裁程序。仲裁中进行调解应当基于当事人自愿原则。由于国际上对于两种身份冲突的问题，通常实践上认为不宜由调解员再担任仲裁员，因此，对于中国的这种作法，存在争议。不过，目前，这种被称为东方实践的作法，已经得到相当程度的接受。由于其依据是当事人的意愿，因此，此时，仲裁员与调解员身份上并不存在法律上的冲突。为了避免当事人将来提出异议，机构的规则可以增加相应的排除规定，例如规定当事人不同意即不应进行调解。
二、法官作为仲裁员
法官作为仲裁员具有一定的优势。因为法官本身即是争议裁判者，对于争议解决有丰富的经验。而且法官仲裁员的态度也体现了司法对于仲裁的态度。不过，各仲裁法对于法官担任仲裁员有不同的规定。例如1996年英国仲裁法第93条（委任法官为仲裁员）规定，仅在合适或首席大法官许可的情况下，商事法院的法官或正式调停人才可以担任独任仲裁员或公断人，且有关报酬应在法院领取。香港仲裁条例第13A条（法官着手仲裁的权力）亦有相应的规定。据此规定，法官应为特定法院的法官，其所担任的也应为特定职位的仲裁员。有些国家规定，法官在任期内不得担任仲裁员，例如奥地利民事诉讼法典第578条规定，司法官员在其司法职务的任期内不得接受指定作为仲裁员。
《仲裁法》生效后的很长一段时期内，中国未对此作特殊规定，而实践中，仲裁员既有现任法官，也有离任法官。《仲裁法》第13条对于仲裁员资格规定的条件之一即是：曾任审判员满8年的。不过，实践中的这种情况在最高人民法院于2004年7月13日发出《关于现职法官不得担任仲裁员的通知》得到了改变。在该通知中，最高人民法院指出：根据《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国仲裁法》的有关规定，法官担任仲裁员，从事案件的仲裁工作，不符合有关法律规定，超出了人民法院和法官的职权范围，不利于依法公正保护诉讼当事人的合法权益。因此，法官不得担任仲裁员；已经被仲裁委员会聘任，担任仲裁员的法官应当在本通知下发后一个月内辞去仲裁员职务，解除聘任关系。按照该司法解释，中国各仲裁委员会的仲裁员名册中不应当再出现现职法官的名字。在当事人约定名册外的人士担任仲裁员且该人士为现职法官的，该人士也不应接受当事人的委任。
不过，离任法官仍然可以作为仲裁员。事实上，离任法官作为仲裁员，可以充分发挥其自身经验优势，也是社会争议解决资源配置的需要。离任法官在许多国家的ADR方式中都发挥着重要的作用。
三、仲裁机构人员与仲裁员
仲裁机构人员与仲裁员角色冲突是仲裁机构管理职能和仲裁员裁判职能的冲突。此问题涉及到两个方面：一是驻会仲裁员，二是机构管理人员。
关于中国的驻会仲裁员，即同时在仲裁机构任职的仲裁员，学者曾指出过弊端。[8]应当看到，目前，许多仲裁机构均有驻会仲裁员。[9]但是，也有一些新组建的机构未设有驻会仲裁员。驻会仲裁员通常对于仲裁程序较为熟悉，能够从程序上促动仲裁案件的快速解决，减少可能存在的拖延。从目前中国的实际情况来看，驻会仲裁员的问题应从度上进行把握，不应当操之过急，全盘否定，但也不应当无限泛滥。例如，如双方当事人共同约定仲裁员人选为驻会人员，则从尊重当事人意志以及争议解决效率的角度而言，驻会人员应当可以被选定担任个案仲裁员。但对于当事人一方选定的驻会仲裁员，该仲裁员不应当接受，以免对同庭其他仲裁员以及案件管理程序造成不应有的影响。无论是名册制下的仲裁员，或者是双方合意约定的仲裁员，仲裁员质量对仲裁质量和公正质量具有至关重要的作用。
另外一个问题是管理层问题。这个问题与驻会仲裁员存在交叉，但也不尽然。管理层包括仲裁委员会的主任、副主任、委员以及秘书长、副秘书长、各部门主管。管理层通常都是驻会人员，但是，有些管理层人员并非仲裁机构专职人员。根据中国《仲裁法》第十二条的规定，仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成中员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二。这就使得仲裁委员会的组成人员必然要涉及到外聘人员。事实上，细查国内逾二百家仲裁机构仲裁委员会的组成，几乎没有一个机构不涉及到外聘委员。问题是，如果此类人员作为一方当事人选定的仲裁员，会从表面上造成一种假象，即该方当事人选定的仲裁员似乎更有可能在案件中有话语权：虽然仲裁员应当独立公正是一个原则问题。这样会有损仲裁的公信力。不过，由当事人双方约定的首席仲裁员或独任仲裁员，如若是管理层人员，则如上所述，从尊重当事人意志以及争议解决效率的角度而言，并无不当。
四、仲裁员与律师
仲裁员通常都是不同行业的专业人士，例如律师、工程师、会计师等。律师作为仲裁员是此种身份冲突问题的重点。多数情况下，仲裁员都是律师。[10]尤其是在国际商事仲裁中，独任仲裁员通常由律师担任。有人认为，如果仲裁庭由三名仲裁员组成，至少仲裁庭的一名成员（最好是首席仲裁员）应当是律师。[11]
仲裁程序是争议解决过程中的一个独立程序。其前置程序可能是协商、调解程序或其他ADR程序，其后置程序可能是法院执行程序。而在这个过程中，通常都有律师介入。前已述及调解员的问题。而就一方当事人聘请的律师（或者其他代理人、顾问）而言，其不得在随后的仲裁程序中作为一方的仲裁员，与此相应，仲裁员也不得在随后的法律程序中作为一方当事人的律师（或者代理人、顾问等）。二者存在角色冲突。仲裁员的独立公正性不仅应体现在仲裁程序进行之中，而且应体现在有关仲裁程序的其他方面。这不但属于仲裁员道德规范的要求，而且在某些时候，影响案件的实体结果，甚至使裁决得不到执行。例如，在一个申请执行仲裁裁决的案件[12]中，法院认为，起草合同的人又作为仲裁员作出有约束力的解释完全无法接受，特别是本案仲裁员还曾作一方律师多年，而且在起草的合同中将其作为仲裁员且不可撤换。因此，法院拒绝承认“违反根本公平原则的某个私人的行为”，从而以此理由拒绝执行裁决。中国的实践中，在一方当事人的律师被当事人选定为仲裁员的情况下，该仲裁员应当回避。
另外容易产生问题的是，仲裁员名册中的仲裁员作为案件代理人的情形。此时，由于该代理人为仲裁员，容易使得一方产生与管理层人员作为当事人选定仲裁员情况下相同的联想，即该仲裁员与仲裁委员会有更密切的关系，或者可能对案件的程序或实体产生影响。这种名册仲裁员担任代理人的情况很常见，也是采取名册制的情况下无法避免的，毕竟，律师是仲裁作为一种法律程序存续的支柱之一。没有他们的参与，仲裁制度也没有今天的繁荣。关键是，应当牢记住一点，即对于名册中的仲裁员作为代理人，无论是审理其所代理案件的仲裁员，还是仲裁机构，均应当一视同仁，不应当出现任何偏颇。而且，要牢记一点的是，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”
2010年4月8日，司法部修订并重新发布了《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（司法部令第122号，自2010年6月1日起施行）。该办法第七条第五项规定：“（五）曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的。”依此规定，该种情形属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师“在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的”违法行为。该规定的字面意义理解，似是将曾任或现任某仲裁机构仲裁员的律师列入了所任仲裁机构的永久禁入名单（辞去仲裁员都不能改变这一点）。这个规定，虽不属于一方当事人对仲裁程序或仲裁裁决提出异议的情形之内，也未闻实际上已经有律师或仲裁员因此受到处罚，但是，已经在业界引起很大的困惑。根据仲裁的性质以及仲裁员作为名册备选人员而非机构人员的特点，应当尽早将此条规定予以进一步澄清、明确或修改。
五、仲裁员与公务员
此外，仲裁员还可能与其他职位存在冲突，例如公务员。国际上，公务员是否可以作为仲裁员，应由适用的法律或规则确定。在中国，《重新组建仲裁机构方案》规定，国家公务员及参照实行国家公务员制度的机关工作人员符合仲裁法第十三条规定的条件，并经所在单位同意，可以受聘为仲裁员，但是不得因从事仲裁工作影响本职工作。[13]目前的中国仲裁实践中，公务员作为仲裁员的情况较为常见。对于公务员从事仲裁工作既无限制也无其他规定。不过，应当注意，公务员，特别是公务员系某个机关或部门的领导时，不应当利用职权，影响同案仲裁员或仲裁机构。
公务员和仲裁员身份存在冲突的一个重要方面是兼职和报酬问题。《中华人民共和国公务员法》规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。[14]此外，按照该法的规定，公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。[15]那么，公务员在仲裁机构中担任仲裁员是否属于兼职，是否能提供服务并取得报酬？这是各仲裁机构和公务员仲裁员目前应当考虑的一个问题。
结语
由于仲裁员职业资格的多种可能性，以及争议解决的特殊性，仲裁员身份还可能与其他身份出现重合或交替，并导致冲突，例如仲裁裁员在随后的法律程序中作为证人。[16]在处理身份冲突问题上，需要明确的一点是，在包括国际商事仲裁在内的商事仲裁中，仲裁员应当公正独立，并应当保持公正独立，这是一个根本的原则。[17]因此，构成身份冲突的身份重合或接替应当避免、戒绝，有可能构成身份冲突的则要适当引导、规范，其他不会产生冲突、不会在某种程度上影响仲裁的，则应当允许。和文化一样，适当的融合，会创造出新的契机。