性侵未成年人案件中对幼儿陈述的审查

1、案件索引
2020-12-31｜广西壮族自治区兴安县人民法院｜一审｜（2020）桂0325刑初159号‍
2021-12-28｜广西壮族自治区桂林市中级人民法院｜二审｜（2021）桂03刑终81号
2、裁判要旨
在性侵未成年人案件中，对年幼被害人陈述的审查应当全面、认真：全面性指对年幼被害人的陈述一般应从作证能力、取证过程、陈述内容、行为表现等多方面进行审查，并结合全案其他证据进行分析；认真性要求亲历原则，审判人员应尽可能亲历被害人的陈述，如果出于对未成年人的保护，不宜对其进行重复询问的，应要求办案机关在最初询问时做好同步录音录像，审判人员要对同步录音录像认真审阅。
3、基本案情
被告人蒋有林的儿子唐某甲（时年5岁2个月）及外甥女唐某某（时年3岁8个月）平时均在其岳父母家生活，由其岳父母照顾。2020年5月10日，因需到田里做事，岳母张某玲叫蒋有林妻子唐某羚回来照看小孩。唐某羚因前一天晚上值了夜班就叫蒋有林代为回去。上午11时许，蒋有林到岳父母家临时帮忙照看两个小孩，并在下午由其独自照看两个小孩，直至当日18时许张某玲做事回来。唐某某即向外婆张某玲述说自己阴部有虫虫，请求帮擦药。张某玲擦药时发现唐某某阴部有点血丝，有点肿，即询问唐某某。唐某某称是蒋有林所抠，张某玲当时未予相信。蒋有林当晚在岳父母家住宿，次日上午继续照看两个小孩，直至中午开车离开。此后几天唐某某多次表示阴部不舒服且是蒋有林所抠。同月14日，张某玲电话询问蒋有林该事，蒋有林予以否认。同月15日上午张某玲带着唐某某到兴安县人民医院找侄女帮联系医生检查，医生检查见唐某某外阴部有点红，处女膜未见损伤，就开了冲洗外阴的药。同月16日张某玲将此事告知在外地打工的唐某某母亲唐某梓，唐某梓让张某玲带唐某某到其他医院再检查一下。同月17日上午张某玲带着唐某某到县两江医院检查未果，又带到县人民医院自己找医生诊治，医生检查结果为：幼女外阴，处女膜存，未见明显伤口，分泌物微黄。同月28日，唐某梓从广州赶回兴安，询问女儿唐某某，唐某某仍称蒋有林抠了其阴部。唐某梓即于次日向公安机关报案。同年7月21日公安人员拘传被告人蒋有林到案。
4、裁判结果
兴安县人民法院认为被害人唐某某在案发当天没有接触其他外人，唐某某在当天向其奶奶张某玲陈述其阴部疼痛，虽然唐某某系3岁多的幼儿，辨别是非、表达能力尚不完全，但其对案发过程的描述能够与其年龄、认知和表达能力相适应；证人张某玲证实案发当天晚上唐某某阴部有血丝，有点肿；几天后因为唐某某阴部仍然疼痛而被张某玲带到医院检查，证人张某、赵某某证言也证实唐某某阴部红肿；蒋有林儿子唐某甲证实案发当天蒋有林带着他和妹妹一起午睡时，妹妹在床上哭，蒋有林在旁边没有去哄；兴安县人民医院疾病诊断证明书证实唐某某阴部分泌物微黄，上述证据能够相互印证，形成证据链，且被害人唐某某及其母亲唐某梓、张某玲均系蒋有林至亲，平时并无仇怨、矛盾，不存在诬告陷害蒋有林的理由，综合本案证据，足以认定蒋有林猥亵唐某某的犯罪事实，于2020年12月31日作出（2020）桂0325刑初159号刑事判决：被告人蒋有林犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年六个月。
宣判后，被告人蒋有林不服，提出上诉。桂林市中级人民法院经审理，认为原判认定蒋有林犯猥亵儿童罪的事实不清，证据不足，不能认定其有罪。于2021年12月28日作出（2021）桂03刑终81号刑事判决，撤销原判，宣告蒋有林无罪。
5、法院认为
法院生效裁判认为：原判认定被告人蒋有林通过手指抠摸阴部的方式对被害人唐某某实施猥亵的事实不清、证据不足，具体评判如下：
（一）被害人唐某某在公安机关的陈述不足以证明有人对其实施了猥亵。
1.被害人唐某某在公安机关作陈述时，年仅3岁9个月，虽能识别家人及身体部位，并描述相关行为，但其不具备性防卫意识及能力，不能正确判断行为的性质和后果，不能仅以其陈述来判断是否遭受了性侵。
2.根据其他证据及相关迹象，被害人的陈述体现出随意性及易受诱导而改变的特点，如其外公唐某华证明案发几天后，问被害人奶奶、爷爷（指张某玲和唐某华）分别抠了其没有，被害人均回答抠了。
3.根据同步录音录像，被害人在公安机关作陈述时，心态正常但回答并不积极，经常是在旁边的其母亲催促后才作出简单回答，且其母亲及公安人员存在一定的诱导性言语。
4.被害人虽然陈述被告人用手抠弄了其阴部，但无论是对公安人员还是其妈妈、外婆，均没有描述出被告人抠弄的过程、细节，如双方的位置、姿势、动作、言语等，以判断是否出于猥亵的故意。
5.被害人陈述的一些细节存在可疑之处，如被害人陈述被告人弄其阴部时，阴部出血了且出了很多血，并说被告人没有帮其擦，但其外婆张某玲在公安机关询问时却没有陈述发现被害人阴部有伤及内裤有血的情况。
（二）证人张某玲的证言不能证实被害人遭受了性侵，且其证言与其他证据不符或自己前后证言互相矛盾，呈现越来越夸张的特点，不能采信。
1.张某玲在公安机关陈述当天回家时，被害人对其是讲“卡卡（指阴部）有虫虫，奶奶帮擦药药”，其擦药时见被害人阴道有点血丝，有点肿，也首先责问是不是和哥哥玩的时候弄的，被害人否认然后称是被告人抠的，张某玲呵斥她乱说，随后去做饭，没管孙女，第二天上午又将孙女留给被告人照看。从其上述行为，体现出被害人当时的“伤情”并没有使其意识到外孙女肯定遭受了性侵。
2.张某玲在公安机关陈述时，当公安人员问其三次到医院检查的结果是什么时，其回答“医生看了说膜还在，但是外阴有伤的”，但从医院的病历本、诊断证明及医生证言，三次检查均没有医生认定外阴有伤。
3.张某玲在检察员询问时称当天回家时，被害人对其是讲卡卡痛，与其在公安机关陈述不一致；称当晚就告诉了丈夫，丈夫叫其不要说出去，过了几天才去医院检查是丈夫不同意去，与其丈夫的证言不一致，也与其原来陈述是因为后面几天被害人一直说被告人抠才开始怀疑的讲法不一致，也与几次去医院都是丈夫开车送去的情况不一致；称第二天早上发现被害人的尿是红色，但又不是血、孙女洗过的裤子上有黄色痕迹，但其原来在公安机关时对这些重要细节却没有陈述；称被害人还讲被告人用生殖器弄了，还抓她的头在楼梯间撞，与被害人在公安机关的陈述不一致，也与被害人母亲询问被告人是否打了她时，被害人回答打了屁股的情况不一致；称县医院的蒋医师讲其孙女阴道口不圆，有点脏，如果是人做的，就去报案的情况，与医师的证言不一致；称两江医院的医生说被害人阴道两边显青，是出事了的情况，没有得到医生证实，且与之后到县医院的诊断不一致。
4.张某玲在法庭上称第二天被害人翘屁股给其看，其才看到孙女阴道层层的像鸡蛋袋一样的情况，在之前的陈述中均没有提出，也与其之后几天才开始怀疑的情况不符；称被害人案发当晚饭没吃多少，就说头痛，说想睡觉的情况，与被害人母亲在法庭上认可当晚与被害人进行了视频通话但没有说什么，因为被害人当时在跟哥哥玩耍的情况不一致。
（三）证人唐某华的陈述与其他证据相印证，没有证据或迹象显示其系做虚假证言，而其证言可以证明被害人的陈述存在疑点。
1.唐某华在公安机关陈述的事情经过，包括外孙女说下体不舒服、说叔叔抠了她、其妻子怀疑蒋有林、一起带外孙女去医院检查、医生的诊断、大女儿不听其劝执意报案等均与在案其他证据相印证，所述向外孙女试探询问爷爷奶奶抠了没有的情况也得到张某玲在法庭上承认，只是唐某华陈述外孙女回答爷爷奶奶也抠了，而张某玲称外孙女回答的是爷爷抠背背、奶奶抠手手。唐某华只是在陈述中表明其感觉小朋友的话不能全部相信的态度，其所陈述的事情经过均比较客观，而张某玲的陈述存在矛盾和夸张的问题，故应采信唐某华的陈述。
2.被害人母亲称唐某华在2020年7月23日之前属中立，是7月25日有亲戚去做说客，他为了孙子的前途才改变说法，他的证言不可信。但根据唐某华分别与两个女儿的聊天记录，唐某华在2020年5月21日就已对张某玲的说法提出质疑，认为她有些话都是捏造的，越说越离谱，就像自己亲眼目睹一样。7月23日至25日，唐某华虽有为了家庭和睦、孙子前途分别劝说两个女儿互谅互让以及对小女儿未能认错以取得姐姐谅解表示不满，但其对本案所持的“有怀疑但不能确定”“妻子凭空胡乱猜测”、及“小孩子的话不能完全相信”的态度是一致的，并没有故意改变说法的情况，不能以此否定其证言。
3.唐某华证实其向被害人询问爷爷、奶奶抠了没有时，被害人同样称爷爷、奶奶也抠了，表明被害人陈述存在随意性；唐某华出庭证言还证实被害人案发后没有异常表现，第二天还在被告人腿上玩了“搭摇摇”，与被告人供述一致。
（四）证人唐某甲在公安机关的陈述不能直接证明被告人实施猥亵行为，虽然其陈述的内容与被告人供述存在不一致，但根据其年龄、作证时的表现及距离案发的时间，存在其陈述不实的可能，不足以证明系被告人说谎。
1.唐某甲陈述被告人当天没有对被害人打、骂，也没有提到被告人对被害人有其他接触行为。
2.虽然唐某甲称当天被害人哭了、其爸爸也没有带其去货车上玩，与被告人的供述不一致。但唐某甲作证时年仅5岁4个月，且距离案发已两个多月，其也不知道案发当天有特别的事发生，是否对案发当天的情况能记忆清楚存疑。另外根据在公安机关的询问视频，确存在唐某甲记忆不清、前后不一致及公安人员拓展解释其话语的情况。
3.唐某甲的证言只是对公安人员提出的问题作出相应回答，并未能陈述出一个完整的事发经过，也没有说明妹妹哭时，被告人在旁边干了什么。
（五）医院病历材料及医生证言证明几个医生均无法判断被害人阴部有点红是人为造成，阴道分泌物微黄符合炎症造成。
1.医师张某、赵某某均证实2020年5月15日对被害人作检查时，见其阴部有点红，但是否人为造成看不出来，开了点药洗一下。与蒋某某医师证明被害人阴道分泌物微黄应该是平时没注意卫生，发生炎症造成的一致。也与唐某华证明的医生告诉他们被害人下体只是有点炎症，处女膜没有问题，开了点洗液给他们的情况一致。
2.根据妇产科学教科书，婴幼儿阴道炎常见于5岁以下幼女，多与外阴炎并存。由于婴幼儿的解剖、生理特点，容易发生炎症，临床检查可见外阴等部位黏膜充血、水肿，有时可见脓性分泌物自阴道口流出。故不能排除被害人因其他原因造成阴部感染。
（六）被告人与被害人在事前事后没有符合存在性侵的异常表现。
1.被告人确实一贯表现较好，有正常的工作，没有暴露出具有不良嗜好或变态表现，案发后即取得其妻子信任。
2.被告人在案发后表现正常，当晚与岳父喝酒、安装电风扇并与被害人母亲视频通话，第二天上午又继续照看被害人。
3.被害人在案发后除了告诉外婆其阴部不舒服需要擦药外，之后亦无异常表现，其母亲也承认当晚被害人有和哥哥一起玩耍，根据被告人供述及证人唐某华陈述，第二天早上，被害人还在被告人腿上玩“搭摇摇”。其外婆在公安机关的陈述中也只说第二天其去做农活时，被害人想跟其去，其让被害人跟被告人，被害人就在家由被告人照看，没有提及被害人有更多异常表现。
4.被害人没有出现遭受性侵后相应的恐惧、害怕等心理问题。
综上，原判认定被告人蒋有林实施了猥亵行为的依据主要是被害人的陈述及证人张某玲的证言。但综观全案，本案案发后，虽然被害人向其外婆讲述了被被告人抠了阴部的事，但并非直接提出控诉，而是以阴部不舒服（有虫虫）请求帮擦药时被外婆责问而作出的回应。其外婆当天及第二天也没有对被告人产生怀疑，说明被害人当时的“伤情”及之后表现并没有达到足以致人产生疑问的程度。而本案的报案一是基于被害人连续几天坚持该说法，一是基于经去医院进行检查，被害人外婆认为医生认定被害人有伤。但事实上医生并未认定被害人有伤，只是外婆对诊断的误解。因此本案的报案理由并不充分，之后的侦查取证，并未取得超出被害人陈述及外婆证言的实质突破。故原判认定被告人于案发当日实施了用手指抠弄被害人唐某某阴部的证据不充分，不能排除被害人仅遭受阴道感染的合理怀疑，二审对此不予确认，对被告人及辩护人提出认定本案事实不清、证据不足的理由，予以采纳。
6、案例评析
在审判实践中，如何对年幼被害人的陈述进行审查判断缺少系统的规则指引，相关规定较为笼统，如2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》只是在取证、质证的程序上从保护未成年人的角度作了一些规定，未涉及审查判断的标准；2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对此也没有专门的规定，只规定要审查证人（对被害人参照适用）作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证，但如何审查没有细化；2019年12月20日，最高人民检察院在与公安部联合召开的以“从严惩处涉未成年人犯罪，加强未成年人司法保护”为主题的新闻发布会上，宣布将探索建立儿童证言审查规则，但至今尚未发布。
虽然对年幼被害人陈述没有现成的专门审查规则，但其也是证据的一种，要证明案件事实，同样需要在证据的资格、来源、真实性、证明力等方面接受法庭的审查，我们可以遵循证据审查的一般规则再结合性侵案件及幼儿特点对年幼被害人的陈述进行全面认真地审查：
（一）证据资格方面，应审查年幼被害人的作证能力，即幼儿的心智方面的能力和特点。根据幼儿的特点，需要注意以下几个方面：
1.认知和表达能力，首先是一定的交流能力，要能听清问话人的问题并能作出针对性的回答；第二是对与案件相关的事实有一定的感知辨识能力，以对相关事实能进行明确的描述。一般来讲，具备这两方面的能力说明幼儿具有作证的能力和资格，其陈述已可以作为证据使用，对此的审查也相对比较容易。
2.对行为性质的判断和理解能力，这个方面的能力欠缺虽然不能否定作证资格，但可以影响对其证明内容的认定。本案被害人在公安机关作陈述时，年仅3岁9个月，能够识别特定人员及人体部位，并描述相关行为，具有一定的作证能力，但因其不具备性防卫意识及能力，不能正确判断行为的性质和后果，所以在如果能确定其遭受了性侵的情况下，可以根据其陈述来证明是谁实施了侵害行为，但其不一定能判断或区分出触、碰、摸、抠等行为的性质和区别，也不一定能理解对方是否出于猥亵的故意去实施上述行为，因此不能仅以其陈述来判断是否遭受了性侵，还需要结合其他证据来进行认定。
3.记忆能力，儿童的记忆能力相对成年人要弱，因为其不善于运用记忆策略或技巧，没有特别的事件一般无法确定事件发生的特定日期。本案公诉机关还提供被告人儿子唐某甲的证言作为证据，以其所称案发当天被害人哭了、其爸爸也没有带其去货车上玩，与被告人的供述不一致的情况，欲证明被告人存在说谎。但经审查，唐某甲作证时年仅5岁4个月，且距离案发已两个多月，其也不知道案发当天有特别的事发生，是否对案发当天的情况能记忆清楚存疑。另外根据询问视频，确存在唐某甲记忆不清、前后不一致及公安人员拓展解释其话语的情况。因此二审认为存在其陈述不实的可能，不足以证明系被告人说谎。
4.说谎的能力，有的人可能认为儿童天真烂漫，是不会说谎的，如本案被害人的母亲，就一直认为自己的孩子才3岁多，怎么可能去陷害别人，出庭检察员也持小孩子不会说谎的观点。但实际上，心理学研究表明，3岁的儿童已经具备了说谎的能力。当然，幼儿一般不会出于报复陷害的动机去说谎，而往往出于逃避惩罚、获取奖励、好玩有趣等动机，需要我们审查是否存在这方面的可能。本案中根据被害人外婆的证言，被害人并非首先控诉被人抠弄，而是以阴部不舒服（有虫虫）请求帮擦药时被外婆责问，其否认是顽皮弄的才提出是被告人所抠，存在为避免被长辈责怪而说慌的可能。
（二）证据的来源方面，需要审查被害人陈述的由来和取证的过程：
1.取证过程。办案人员对被害人询问制作笔录的过程就是取证的过程，对于年幼被害人来说，由于其心智发育尚不成熟，沟通表达能力较弱，容易受情绪影响，询问的场所、参与人员、提问方式等都可能会对其陈述造成较大的影响，因此需要对取证过程进行认真审查，确保其陈述未受到其他因素干扰，能反映其真实意思和得到正确解读。本案一审只对被害人陈述所作笔录进行了审查，认为被害人已明确陈述被告人用手指弄了她的阴部并弄出了血，而二审通过对被害人陈述的取证同步录音录像进行认真阅看，发现被害人在接受询问时，心态正常但回答并不积极，经常是在旁边的其母亲催促后才作出简单回答，且其母亲及公安人员存在一定的诱导性言语，如“出血了”是在其母亲对其低声提示后才说出来的；在回答弄了其多久、弄了几下的问题时，其回答“弄了一个”并伸出自己的右手食指示意，公安人员解读为用一个手指头弄的。故二审认定被害人的陈述在取证过程中受到一定干扰和误读，笔录的可信度存疑。
2.陈述的由来。年幼被害人不会直接到公安机关报案接受询问，在此之前一般已向家人或其他人员讲述，内容与之后的笔录一脉相承，是被害人陈述的由来，能反映案件的侦破揭发情况及体现陈述的稳定性，对认定案件事实也具有重要作用，一般可以从被害人讲述的时间、讲述的主动性、对谁讲述、如何讲述等方面进行审查。本案对此进行审查后，发现被害人最初对其外婆的讲述并没有讲到自己有出血，也没有体现出控诉的内容和情绪，本案的报案主要是被害人外婆出于对诊断的误解，认为医生认定被害人有伤，因此本案的报案理由并不充分，是否存在犯罪事实存疑。
（三）证据的真实性方面，由于被害人年幼，其陈述是否真实可靠，首先需审查其陈述内容是否清楚具体和前后稳定，另外，在性侵案件中，年幼被害人的行为表现可能比其言语更有说服力，因此其在案发前后的行为表现是关键，需结合其他证据进行重点审查。
1.陈述内容是否清楚具体。受幼儿的认知和表达能力所限，对其询问不适合过多采用封闭式提问，容易造成诱导或胡乱作答后不易发现，且开放式提问可以审查其陈述的内容特别是案发经过是否清楚具体。幼儿可能说谎，但一般不具有编造合理细节的能力，因此如果其陈述的内容越清楚具体，其真实性越高，也更容易进行验证。本案被害人虽然陈述被告人用手抠弄了其阴部，但无论是对公安人员还是其妈妈、外婆，一直到二审审理期间，均没有描述出被告人抠弄的过程、细节，如双方的位置、姿势、动作、言语等，因此其真实性存疑，且也无法判断被告人是否出于猥亵的故意。
2.陈述是否前后稳定。稳定的陈述当然更可靠，但要注意的是，这里的陈述不限于狭义的公安问话笔录，其他证据中反映出的被害人讲述内容也应作为稳定性的审查对象。本案中，根据其他证据及相关迹象，被害人的陈述体现出随意性及易受诱导而改变的特点，如其外公证明案发几天后，其问被害人奶奶、爷爷分别抠了其没有，被害人均回答抠了。另外根据双方提供的手机拍摄视频（不作为证据使用），被告人的妻子在案发后报案前询问被害人，被害人回答不是被告人抠的，是自己抠的；过了十几天被害人的母亲进行询问，其又回答是被告人抠的；两个月后被害人的外公进行询问，其又称被告人没有抠。因此可以反映出被害人很容易被诱导，对其陈述的使用应谨慎。
3.案发前后的行为表现。主要看被害人是否有异常表现及与涉案人员的关系如何。本案在案证据显示被害人在案发后除了告诉外婆其阴部不舒服需要擦药外，之后亦无异常表现，其母亲也承认当晚被害人有和哥哥一起玩耍，根据被告人供述及被害人外公陈述，第二天早上，被害人还在被告人腿上玩“搭摇摇”。其外婆在公安机关的陈述中也只说第二天其去做农活时，被害人想跟其去，其让被害人跟被告人，被害人就在家由被告人照看，没有提及被害人有更多异常表现。从对被害人的各种询问视频看，其也没有表现出有遭受性侵后相应的恐惧、害怕等心理问题。因此，结合其行为表现，对其陈述的解读会更倾向于不能证明有性侵发生。
（四）证据的证明力方面，根据刑诉法解释第一百三十九条第二款，对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与案件事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。因此具体的审查方向因各案而异，但对性侵案中的年幼被害人陈述来说，主要审查能否证明有性侵事实存在和侵害人是谁，本案的争议焦点是是否有性侵的犯罪事实存在，因此重点审查与性侵的关联性及是否受到伤害两方面内容。
1.与其他证据之间的联系。经查，本案被害人陈述被告人弄其阴部时，阴部出血了且出了很多血，并说被告人没有帮其擦。但其外婆在公安机关询问时却没有陈述发现被害人阴部有伤及内裤有血的情况，且医院病历材料及医生证言均无法证明被害人阴部有伤，也无法证明红肿是人为造成。因此，其陈述的该内容不能得到其他证据印证，不能采信。
2.与案件事实的关联性。经查，本案被害人陈述所称被告人实施的行为，只有被告人抠了其阴部，没有其他细节，也不能证明存在性侵，对案件事实的证明力不强。
综上，二审法院通过对被害人陈述的取证同步录音录像等在案证据进行认真全面审查，最终发现在案证据不能证明被害人受到了性侵，论证了认定本案有犯罪事实存在没有达到证据确实、充分的法定证明标准，从而依法判决宣告被告人无罪。