肢解发包情形下的施工合同是否有效？

肢解发包情形下的桩基工程施工合同无效
解读最高人民法院(2019)最高法民终589号民事判决书
【阅读提示】
房地产开发实务中，开发商（发包人）经常就专业工程直接与专业承包人签订施工合同，常见的如桩基、高压配电、自来水、消防、人防、电梯、幕墙、装饰装修等，这其中有行业垄断、验收有特殊要求等原因的，也有赶工期、应付关系户等其他原因的。这类开发商直接签订的施工合同是否有效呢？
《建筑法》第24条与《建设工程质量管理条例》第7条均规定禁止建设单位将建设工程肢解发包。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条将最小发包单位限定为单位工程。《建设工程施工质量验收统一标准》附录B则把建筑物整体视作一个单位工程，其下分为地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、建筑给水排水及供暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、建筑节能、电梯十个分部工程。
从以上规定可以看出，上述列举的开发商直接签订合同项目实际上属于肢解发包，肢解发包应属无效。但实务中，因桩基工程属于并没有例外特殊要求的土建项目，且有住建部明文认定开发商直接发包属于肢解发包，故多有判例认定开发商直接发包桩基工程属于肢解发包，亦属无效；但对于开发商直接发包高压配电、自来水、消防、人防、电梯、幕墙、装饰装修工程，实务中则鲜有判例认定为属于肢解发包。
最高人民法院（2019）最高法民终589号民事判决书中涉及了对桩基工程肢解发包行为的认定。
成务律师提示：虽然实践中存在开发商直接发包专业工程的情况，但随着各项管控措施的加强，随着国家力推施工总承包甚至工程总承包的趋势，这类行为将来有可能会被明确为肢解发包，随之引发的合同无效会带来工期、违约责任约定等无法适用的问题，需要开发商注意。
【裁判要点】
发包人将建筑工程的桩基项目单独发包，属于肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，肢解发包签订的施工合同应属无效。
【相关法条】
《中华人民共和国建筑法》
第二十四条，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
《建设工程质量管理条例》
第七条，建设单位不得将建设工程肢解发包。
第七十八条，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》
本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》
第六条，存在下列情形之一的，属于违法发包：…（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
【基本案情】
2015年3月11日，宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称宜兴建工公司）、中建一局集团第五建筑有限公司（以下简称中建一局第五公司）分别与新城公司签订新城吾悦广场一、二标段地下部分建设工程施工合同。在上述两合同中，新城公司均为发包人，宜兴建工公司、中建一局第五公司为承包人。案涉桩基工程为新城吾悦广场项目整体项目工程的一部分。新城吾悦广场项目的总承包单位是宜兴建工公司、中建一局第五公司。
2015年3月3日，新城公司与苏南公司就安庆吾悦广场项目-商业区桩基签订一份《桩基工程施工合同》，约定：工程名称：安庆吾悦广场项目—商业区桩基施工合同。承包方式：综合单价包干。总工期：90日历天（包含但不限于试桩、桩二次拨运、地下障碍清除桩测试、质监站验收通过的时间在内）。合同还对工期、质量及检查、违约责任等内容进行了明确约定。
新城公司与安庆建筑测试中心签订《桩基检测合同》，委托安庆建筑测试中心对案涉工程进行桩基检测。2015年8月15日至26日，安庆建筑测试中心对案涉桩基工程进行单桩竖向抗压静载试验和单桩竖向抗拔静载试验，出具两份《单桩竖向抗压静载试验报告》和三份《单桩竖向抗拔静载试验报告》显示，案涉桩基工程未达到合同约定质量标准。
此后，新城公司分别与其他三家公司签订《桩基补桩工程施工合同》，由该三公司对案涉工程的问题桩基进行补桩施工。三家公司分别于2016年1月7日、2016年5月22日、2016年6月15日补桩施工完成。
新城公司随后起诉苏南公司，要求其赔偿补桩损失并支付工期和质量违约金。
一审认定案涉桩基工程施工合同有效，判令苏南公司赔偿新城公司补桩损失并支付工期和质量违约金。
苏南公司不服，提起上诉。
【裁判理由】
就案涉桩基工程施工合同的效力问题，最高人民法院认为：案涉工程项目的《建筑工程施工许可证》载明施工单位为宜兴建工公司与中建一局第五公司，并未显示苏南公司是施工单位，上述施工单位分别与新城公司签订建设工程施工合同。新城公司亦认可案涉安庆新城吾悦广场项目的总承包人是上述施工单位，苏南公司所做的案涉桩基工程包含在上述施工单位的总承包范围内，桩基工程是新城公司的指定分包。而且，安庆市住建委作出建设罚字[2016]第004号行政处罚决定书，认定新城公司在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并还与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”，国务院《建设工程质量管理条例》第七条第二款“建筑单位不得将建设工程肢解发包”的规定，对新城公司肢解发包行为进行处罚。新城公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。一审判决认定《桩基工程施工合同》有效，应属不当，本院予以纠正。苏南公司虽主张朱仁彪借用其公司资质并以苏南公司名义签订《桩基工程施工合同》，新城公司对案涉工程未依法招投标致使案涉《桩基工程施工合同》无效，但因本院已以新城公司违法肢解发包为由认定案涉《桩基工程施工合同》无效，故本院对苏南公司主张的上述事项不再审查。
【裁判结果】
最高人民法院撤销了一审中判令苏南公司支付违约金的判项，改判苏南公司赔偿工期损失。
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